לפני הרכב כבוד השופטים:
רון שפירא, נשיא [אב"ד]
בטינה טאובר
סארי ג'יוסי
המערערת בע"ו 17971-08-17
המערערים בע"ו 55221-10-17
המערערים בע"ו 54199-09-17
הרשות לזכויות ניצולי השואה משרד האוצר
עו"ד שרון ברלינר קופל, עו"ד שלומית הרץ ועו"ד יאיר קויפמן
ראובן חתון, ת"ז XXXXXX606 ואח'
אהרון עפרוני, ת"ז XXXXXX219 ואח'
עו"ד דוד ידיד, עו"ד דורון עצמון, עו"ד גב' אסנת שי, עו"ד גב' שרית ידיד, עו"ד גב' אלינור עובדיה
נגד
המשיבים בע"ו 17971-08-17
המשיבה בע"ו 55221-10-17
המשיבה בע"ו 54199-09-17
צבי גמיש, ת"ז XXXXXX539 ואח'
עו"ד דוד ידיד, עו"ד דורון עצמון, עו"ד גב' אסנת שי, עו"ד גב' שרית ידיד, עו"ד גב' אלינור עובדיה
הרשות לזכויות ניצולי השואה משרד האוצר
הרשות לזכויות ניצולי השואה משרד האוצר
עו"ד שרון ברלינר קופל, עו"ד שלומית הרץ ועו"ד יאיר קויפמן
פסק דין
השופט ר' שפירא, נשיא [אב"ד]:
א. הרקע לערעורים ותמצית המחלוקת:
1. בפנינו שלושה ערעורים, אשר הדיון בהם אוחד, שעניינם החלטות ועדות הערר של בימ"ש השלום בשלושה תיקים בעניינם של המערערים (העוררים בערכאה קמא, יכונו להלן "מערערים" או "עוררים"), אשר ביקשו להכיר בהם כזכאים לפיצויים על פי חוק נכי רדיפות הנאצים, התשי"ז – 1957 (להלן: "החוק" או "חוק נכי רדיפות הנאצים"), בשל הנזקים אשר נגרמו להם באירוע משנת 1941 בעיראק, המוכר כפרהוד.
2. על פסק דינה של ועדת הערר שליד בית משפט השלום בבאר שבע, בראשות כב' השופטת (עמיתה) דרורה בית אור (בתיק ו"ע 9969-11-13), שניתן ביום 23.7.17, לפיו נדחה הערר על החלטת הרשות לזכויות ניצולי שואה במשרד האוצר (להלן: "הרשות" או "המדינה") שלא לשלם תגמולים ליוצאי עיראק ניצולי טבח ה"פרהוד", הגישו ערעור המערערים (ע"ו 55221-10-17), אשר מבקשים להפוך את פסק דינה של הוועדה ולקבוע כי הם זכאים, עקרונית, לתגמולים חודשיים מכוח החוק.
3. על פסק הדין של ועדת הערר שהתכנסה בבית משפט השלום בחיפה, בראשות כב' השופט אהרון שדה (ו"ע 13-08-XX142), שניתן ביום 13.6.17, הגישו ערעור הן המערערים, הטוענים שהם זכאים, עקרונית, לתגמולים חודשיים מכוח החוק, בשל היותם יוצאי עיראק ניצולי טבח ה"פרהוד" (ע"ו 54199-09-17) והן הרשות, שערערה על חיובה בתשלום הוצאות העוררים, למרות שעררם נדחה על ידי הוועדה. הרשות טוענת, כי פסיקת הוצאות לטובת מי שהפסיד היא חריגה, וכי ההחלטה המנהלית המיטיבה (שקיבל בחודש דצמבר 2015 שר האוצר בדבר מענק שנתי לאוכלוסיות שאינן זכאיות לסעד בהתאם לחוק) לא התקבלה כתוצאה מההליכים בפני ועדת הערר (ע"ו 17971-08-17). יצוין כי בתאריך ה-14.8.17 ניתן צו לעיכוב ביצוע על תשלום ההוצאות עד ההכרעה בערעור.
4. בפני ועדות הערר הנ"ל נדונה שאלת זכאותם של מי שנפגעו בעיראק במהלכי אירועי הפוגרום המכונה "פרהוד", שהחלו ביום ה-1.6.41 ונמשכו כיומיים. העוררים טענו בפני ועדות הערר, כי בערב חג השבועות, בבגדאד שבעירק, החלו פרעות שבמהלכם נהרגו 179 יהודים. הפורעים בזזו רכוש, היכו, אנסו נשים, השחיתו בתי כנסת ועוד. לטענת המערערים (העוררים שם), האירוע קרה כאשר הצבא הבריטי צר על העיר בגדאד, ולאחר שראשי השלטון נכנעו ונמלטו מעיראק. העוררים טענו, כי אירועי הפוגרום הנ"ל, בוצעו בחסות שלטון שנתמך והוכוון ע"י המשטר בגרמניה הנאצית ועל כן, נטען כי הם זכאים לפיצוי על פי חוק נכי רדיפות הנאצים. במהלך הדיונים בפני ועדות הערר, התקבלה ע"י משרד האוצר החלטה בדבר מענק שנתי לכל מי שחי בתקופת מלחמת העולם השנייה ואינו זכאי לפיצוי לפי חוק (החלטה מ-12/15). בהתאם להחלטה המנהלית הנ"ל, הוכרה זכותו של מי שחי בתקופת מלחמת העולם השנייה, ואשר לא הגיש תביעה לפי החוק, לקבלת מענק שנתי של 3,960 ₪ וכן להחזר השתתפות עצמית ברכישת תרופות הכלולות בסל הבריאות.
5. בתאריך ה-13.6.17 ניתן פס"ד של הוועדה בחיפה במסגרת ו"ע 34142-08-13 בו נדחו טענות העוררים. נקבע, כי לא ניתן להרחיב את העילות על פי החוק ולהחילו על הפרעות שנעשו ביהודי עיראק. למרות שהוועדה דחתה את הערר, היא החליטה לזכות את העוררים בהחזר הוצאות. על כן, הורתה על החזר שליש מהוצאות העוררים למימון חוות דעת של מומחים מטעמם, החזר הוצאות הקלטה בסך 15,000 ₪ ותשלום שכ"ט בסך 200,000 ₪. כאמור, המערערים מערערים כנגד פסק הדין הנ"ל במסגרתו נדחה עררם על החלטת הרשות שלא לשלם להם תגמולים בהתאם לחוק בגין אירועי הפרהוד. הרשות מערערת על כך שחויבה בהוצאות לטובת המערערים.
6. יצוין עוד כי בתאריך ה-10.3.16 ניתנה החלטה של הוועדה בבאר שבע (ע"ו 9969-11-13) בה נדחו טענות הרשות לאיחוד הדיון בפני הוועדה בחיפה. בהחלט ה צוין כי נשמעו כבר כל עדויות המומחים בוועדה והתיק החל להתברר כ-4 שנים לפני כן . פסק הדין של הוועדה בבאר שבע דחה גם הוא את טענת המערערים לזכאות לתגמולים לפי החוק ונקבע בדעת רוב כי אין צו להוצאות (23.7.2017).
7. בתאריך ה-29.11.17 ניתנה החלטה בביהמ"ש העליון (בש"א 9107/17), בבקשת הרשות לאיחוד הדיון בשלושת הערעורים שבנדון וביהמ"ש העליון קיבל את הבקשה וקבע כי הדיון בע"ו 55221-10-17 יועבר לביהמ"ש המחוזי בחיפה וידון במאוחד עם הדיון בע"ו 54199-09-17 ובע"ו 17971-08-17.
ב. פסק הדין של ועדת הערר בבית משפט השלום בחיפה (ו"ע 13-08-XX142):
8. במסגרת פסק הדין של הוועדה בבית משפט השלום בחיפה דחתה הוועדה את טענות המערערים. נקבע, כי לא ניתן להרחיב את העילות על פי החוק ולהחילו על הפרעות שנעשו ביהודי עיראק. עם זאת, כאמור, למרות שהוועדה דחתה את הערר, היא החליטה לזכות את העוררים בהחזר הוצאות.
9. בפסק הדין נכתב כי הסכם השילומים שנחתם בין מדינת ישראל לבין הרפובליקה הפדראלית של גרמניה ביום 10.9.1952, "הסכם לוקסמבורג", הסדיר את סוגיית תשלום התגמולים לנרדפי הנאצים ומכוח הסכם זה העבירה ממשלת גרמניה לממשלת ישראל סכום מסוים לפיצוי כולל בעד הוצאות קליטתם של ניצולים שנעקרו ממקום מגוריהם בגרמניה ובארצות שהיו תחת השלטון הגרמני. ההסכם פורסם בכתבי אמנה 69. עוד נכתב בפסק הדין כי בעקבות ההסכם הנ"ל חוקק החוק, אשר הגביל את הזכות לפיצויים רק למי שאילולא הסכם השילומים והמכתב מס' 1א' שבו, היה יכול לתבוע את גרמניה ולקבל ממנה פיצוי. נקבע בפסק הדין כי לשון הסכם השילומים ברורה וקובעת באופן מפורש שהתביעה נגד גרמניה הינה לפיצוי כולל של פליטים יהודים חסרי אמצעים שנעקרו ממקומות מגוריהם בגרמניה ובארצות שהיו לפנים תחת שלטון גרמני, אשר ישראל לקחה על עצמה להושיב אותם מחדש. נקבע כי אין ספק שעיראק לא הייתה חלק מגרמניה או מהארצות "שהיו לפנים תחת שלטון גרמני" אלא שלא בכדי מאוזכר מכתב מס' 1א' עם הסכם השילומים, מכתב היוצר זכות תביעה עצמאית לכל יהודי שהפך לאזרח מדינת ישראל לפני התאריך הקובע. צוין כי מכתב זה הינו נספח מנספחי ההסכם וממנו עולה שמדינת ישראל הפקיעה את זכות התביעה האישית של רבים מנרדפי הנאצים שעלו אליה לאחר השואה וההסכם מנע מהם לתבוע את גרמניה בגין נזקי גוף ובריאות שנגרמו להם כתוצאה מרדיפות הנאצים. צוין כי ויתור זה על זכות התביעה האישית נעשה בתמורה להתחייבות הקולקטיבית שנטלה על עצמה מערב גרמניה כלפי מדינת ישראל.
10. עוד ציינה הוועדה כי עניין זה אף מצא ביטוי לאחר חתימת הסכם השילומים, עת נחקק בגרמניה חוק לפיצוי קורבנות הנאצים. החוק נחקק בספטמבר 1953 ותוקן בשנים 1956 ו- 1965. שמו המתוקן הינו "חוק הפיצויים הפדראלי לקורבנות הרדיפה הנציונל-סוציאליסטית, ה- BEG, הוא כאמור "חוק הפיצויים הגרמני" או "החוק הגרמני". חוק זה הכיר בעילת התביעה האישית של מי שנרדפו מטעמי גזע, אמונה או השקפת עולם ברם שלל את זכאותם של מי שהיו לאזרחי מדינות שעמן חתמה גרמניה הסכמים קולקטיביים, לרבות ישראל, זאת לפני מועד כניסתו של חוק הפיצויים הגרמני לתוקף ביום 1.10.53. צוין כי זהו גם הרציונל שבבסיס התאריך הקובע בסעיף 3(1) לחוק נכי רדיפות הנאצים.
11. הוועדה קבעה כי הגם שאין לפניה ראיות על כך, קיים ספק של ממש אם בזמן המו"מ על הסכם השילומים מדינת ישראל לקחה בחשבון תביעות אפשריות של יהודי עיראק אולם עניין זה כשלעצמו איננו מונע הכרה ותשלום ליהודי עיראק שכן לאחר החתימה על הסכם השילומים חייבת מדינת ישראל לפצות כל יהודי מכל תפוצה שהיא שהפך לאזרח ותושב מדינת ישראל עד התאריך הקובע במידה והוא יוכיח את זכאותו לפי חוק הפיצויים הגרמני והדין הישראלי.
12. בפסק הדין פורטו התנאים הקבועים בסעיף 3 לחוק לפיהם נכה (שדרגת נכונות אינה פחותה מ-25%) יהא זכאי לתגמולים לפי החוק אם עלה לישראל לפני 1.10.1953 וביום 1.4.1957 היה ולאחר מכן נשאר אזרח ותושב ישראל. נקבע כי התנאים הקבועים בסעיף מצטברים ויש להוכיח אותם באופן פרטני. הדרישה הבסיסית הינה עמידה בהגדרת נכה לפי חוק נכי רדיפות הנאצים. סעיף 1 לחוק מגדיר "נכה" כ"אדם שלקה בנכות מחמת מחלה, החמרת מחלה או חבלה, ואשר אילולא הנאמר בהסכם בין מדינת ישראל לבין הרפובליקה הפדראלית של גרמניה מיום כ' באלול תשי"ב (10 בספטמבר 1952) ובמכתב מס' 1א' שבו, היה זכאי בגלל נכותו לתגמול, קיצבה או פיצוי אחר מאת הרפובליקה הפדראלית של גרמניה". צוין כי כדי לקבוע אם אדם היה זכאי בגלל נכותו לתגמול, קצבה או פיצוי אחר מאת הרפובליקה הפדראלית של גרמניה יש לבדוק את סעיפי חוק הפיצויים הגרמני ואת הפרשנות שניתנה להם בדין הגרמני. כן צוין כי הנטל להוכיח זכאות על פי חוק נכי רדיפות הנאצים רובץ לפתחם של העוררים.
13. הוועדה ציינה כי העוררים הציעו שלושה מסלולים לבחינת זכאותם לפיצויים ובחנה את שלושת המסלולים שהוצעו. בנוגע למסלול הראשון של זכאות לפי סעיפים 1, 2 ו-3 לחוק הפיצויים הגרמני נקבע שיש לפרש את חוק הפיצויים הגרמני כך שרק אם נזקי גוף ובריאות נגרמו בגרמניה או על ידי גרמנים ביזמתם או בהסכמתו למפרע של הרייך או המפלגה הנאצית, ניתן יהיה להכיר בהם במסגרת סעיף 28 לחוק הפיצויים הגרמני, אשר קובע זכות לפיצויים אם נרדף ניזוק בגופו או בבריאותו. נקבע כי גם היום, לאור כל ההתפתחויות שהיו בפסיקה בשנים האחרונות, אין מקום לסטות מפרשנות זו. צוין כי אין מדובר בשיקולים זרים המאפיינים את הדין הגרמני ושיקולים אלה מסתדרים גם עם נוסח הסכם השילומים בו מאוזכרת ההצהרה שניתנה בפני הבונדסטאג ביום 27.9.1951, לפיה ממשלת הרפובליקה הפדרלית של גרמניה הודיעה על החלטתה לתקן, בתחומי יכולתה, את הנזק החומרי שנגרם על ידי מעשי פשע שלא ישוער ונעשו בימי המשטר הנאציונאל סוציאליסטי. צוין כי החוק והדין הגרמנים קבעו גבולות בגדרם צריכה גרמניה לקחת על עצמה את החובה לפצות נרדפים והטילו סייגים לפיהם לא כל מי שנרדף מחוץ לרייך ע"י לא גרמניים ונגרם לו נזק גוף ואפילו בהשראת גרמניה, יש לפצותו. כאמור, הוועדה קבעה כי יש לדחות את התיזה המוצעת על ידי העוררים במסלול הראשון. צוין כי גם אם היו מקבלים את טענת ב"כ העוררים לפיה ניתן להכיר בנזקי גוף ובריאות שהינם תוצר של אלימות המבוצעת ע"י לא גרמניים מחוץ לתחומי הרייך ותוביל לאחריות של גרמניה בהתמלאות סעיף 2 (מה שנקבע שאיננו נכון), גם אז אין המקרה של הפעלת האלימות כלפי יהודי עיראק באירועי הפרהוד נכנס לגדרה של ההגדרה שבסעיף 2 היות והדבר לא נעשה ביזמה או בהסכמה למפרע של רשויות הרייך או המפלגה הנאצית. עוד צוין כי סעיף 2 לחוק הגרמני מדבר על כך שהאלימות צריכה להיות ביוזמת/הנחית/אישור/הנעת/הסכמת רשויות הרייך וכאן למעשה נטושה מחלוקת בין הצדדים ביחס לתרגום הנכון של הסעיף. הוועדה הייתה סבורה כי הקו שאותו מאמצים ב"כ העוררים אינו עולה בקנה אחד עם הגדרתה ומצבה של עיראק בזמן הפרהוד. נקבע כי עיראק הייתה מדינה עצמאית גם בשנים, בשבועות ובימים לפני הפרהוד וגם בזמן הפרהוד עצמו. צוין כי עד להפיכה ואחרי ההפיכה היה שלטון עצמאי בעיראק ואין חולק וכך הוכח שעובר לפרהוד הוקם בעיראק גוף שנקרא "ועדת ביטחון פנים", גוף אשר אמור היה להיות אחראי על ניהול העניינים בעיראק. נקבע כי במקרה של עיראק אין שמץ ראיה שבזמן מן הזמנים הרלוונטיים שלטה גרמניה בעיראק או הצליחה לשלול מהמוסדות העיראקיים את יכולת הבחירה החופשית שלהם.
14. הוועדה קבעה כי כבר נקבע בפסיקה הישראלית שאין אדם זכאי לפיצויים לפי החוק הגרמני אם נעשו בו מעשי רדיפה על ידי לא גרמנים מחוץ לגרמניה ואפילו פעלו בהשראה כללית של הנאצים. הוועדה קבעה כי לא הוצג לה מקרה בו בוצעה תקיפת יהודים על ידי אנשים פרטיים מחוץ לגרמניה ואותה תקיפה הוכרה כמזכה בחוק הישראלי. נקבע כי אירועי הפרהוד לא היוו רדיפה ישירה מצד השלטונות הגרמניים עצמם. כן נקבע כי אין מדובר ברדיפה עקיפה וכי הפסיקה הישראלית קבעה במפורש שאין לפצות בגין מקרים בהם מתבצעות פעולות אלימות נגד יהודים בשל האווירה הכללית והאנטישמית ששררה באותה המדינה. נקבע כי בעיראק אין מדובר על פעולה שלטונית מאורגנת ובוודאי לא על ידי נציג מוסמך מהשלטון ולו משום שבזמן הפרהוד לא היה בעיראק שלטון מסודר זאת על פי מתווה ועקרונות המסלול הראשון עליו התבססו ב"כ העוררים. הוועדה הפנתה למחקרים המנתחים את הסיבות שהובילו לפרהוד וליחס הקשה לו זכו היהודים וציינה כי אף אחד ממחקרים אלו לא מצביע על תעמולה נאצית כגורם דומיננטי מרכזי שהביא לרגשות השנאה ביחס ליהודים ולהתפרצות שגרמה לפרהוד. נקבע כי לא ניתן לקבוע שאלמלא ההסתה הגרמנית אירועי הפרהוד לא היו קורים.
15. בנוגע למסלול הראשון, שבו הוצע על ידי ב"כ העוררים להכיר ביהודי עיראק על סמך עילת אלימות שהיא תוצאה של הנעה גרמנית וזאת בהסתמך על הטענה לפיה התקיימה הסתה ישירה מגורמים גרמניים נאציים לרחוב העיראקי והסתה זו היוותה גורם בלעדיו אין להתפרצות הפרהוד והיקפו, קבעה הוועדה כי אין החוק הגרמני, ובעקבותיו גם החוק הישראלי, מכיר בעילה כזו. הוועדה לא מצאה הכרה של החוק והדין הגרמניים במצב בו האלימות כלפי יהודים או נרדפים אחרים נעשית מחוץ לגרמניה ע"י יחידים לא גרמניים ולכן דחתה את הצעת ההכרה לפי המסלול הראשון. יחד עם זאת, בחנה הוועדה את הטענות בדבר ההנעה הגרמנית ותרומתה לאירוע הפרהוד וקבעה כי לא ניתן לקבוע שגרמניה ותעמולתה הכללית לעולם הערבי היו אלה שהניעו את מעשי האלימות שהתרחשו בפרהוד ולא מצאה שקיים הקשר הסיבתי הדרוש בין ההסתה הגרמנית ובין האלימות באופן שיטיל אחריות על גרמניה. הוועדה הגיעה למסקנה ששנאת זרים או שונים בכלל ושנאת יהודים בפרט ומנגד פחד והסתתרות מצד היהודים בשל היותם מטרה לשנאה היו קיימים בעיראק ובעולם הערבי עוד טרם עליית השלטון הנאצי, גם על פי פרסומים של מומחי העוררים, במקביל לתעמולה הגרמנית התחוללו תהליכים לאומיים פוליטיים בעלי עוצמה והשפעה וללא קשר לאותה תעמולה כאשר בסופו של יום מה שגרם לאירוע הפרהוד היה הוואקום השלטוני הקצר בעת קשה מאוד ללאומיות העיראקית והפרהוד אירע משום שלא היו שלטון ומשטרה שימנעו אותו. הוועדה הייתה סבורה שאלמלא התהליכים והאירועים הערביים הלאומיים והאנטישמיות הטבועה בעיראק ואלמלא התפקיד שלקחה על עצמה עיראק כמובילה של המאבק הלאומי הכלל ערבי, גם בארץ ישראל-פלשתינה, הפרהוד לא היה קורה רק על בסיס התעמולה הגרמנית הכללית שכוונה לכל העולם הערבי ולא רק לעיראק עצמה.
16. באשר למסלול השני, במסגרתו טענו ב"כ העוררים כי עיראק הייתה מדינה גרורה לגרמניה ואירועי הפרהוד מהווים פעולה ממוסדת שהוכרה על ידי הפסיקה הישראלית, ציינה הוועדה כי מסלול זה בנוי על הרחבות שיצרה הפסיקה הישראלית. עוד ציינה הוועדה כי מסלול זה עומד בסתירה ובניגוד למסלול הראשון וקשה להתעלם מהקושי שבהוכחת מסלולים נוגדים מבחינת העוררים וגם מבחינת הוועדה קשה להתעלם מהקושי בקבלת עמדות משפטיות סותרות, במיוחד כאשר עמדות אלו מתבססות על מצב עובדתי נוגד. צוין כי מצד אחד במסלול הראשון נקודת המוצא היא שמדובר על אינדיבידואליים שביצעו את מעשי האלימות ללא פעולה שלטונית מאורגנת ומאידך גיסא במסלול השני מדובר על תוצאותיה של פעולה ממוסדת ומאורגנת בחסות השלטון אשר הפך ל"גרורה" של גרמניה. הוועדה לא דחתה את המסלולים המנוגדים רק משום שהם כאלו, אלא בדקה האם איזה מהם יכול להעניק זכאות וקבעה כי אם כך יקרה, תתעלם הוועדה מההתנגשות המשפטית והעובדתית שבמסגרת טיעוני העוררים.
17. הוועדה בחנה את המסלול השני וההרחבות בפסיקה הישראלית הרלוונטית. נקבע כי על מנת לבחון את התאמת ההרחבות שבוצעו בפסיקה הישראלית לאירועים בעיראק יש לבחון התקיימות 2 תנאים מצטברים: האם עיראק הייתה גרורה של גרמניה, כמו בולגריה למשל; והאם פעולת ארגוני הנוער בעיראק כמו אלפתווה ואלשבאב בעת הפרהוד תיחשב כפעולה ממוסדת בחסותה של המדינה הגרורה. הוועדה ציינה כי כפי שניתן להבין מהפסיקה הרלוונטית [פס"ד צרפתי (ו"ע 1971/02) וע"א (ת"א) 1919/03 עוזיאל נ' הרשות המוסמכת (31.01.2005) (להלן: "פס"ד עוזיאל ")], הקביעה בדבר היותה של בולגריה מדינה גרורה שפעלה בהשראת גרמניה נעשתה על סמך בחינת המצב כפי שהיה קיים בתקופת המלחמה ובשים לב להסכמים שחלו בשעתו ואשר מפורטים בהחלטתה העקרונית של הוועדה שהכירה בבולגריה כגרורה. צוין כי כדי להפוך לגרורה של גרמניה אותה השראה צריכה לנבוע מברית עם גרמניה אשר מעוגנת בהסכמים או נתמכת בעובדות היסטוריות ואשר מאלו ניתן לקבוע שהמדינה הזרה הפכה להיות חלק מהכוח הנאצי וממדינות הציר. נקבע כי הדרישה לזיקה פיזית ממשית בין גרמניה למדינה הזרה באה לידי ביטוי בעמדות משפטיות חלוטות ביחס למועדי תחילת ההכרה לפי חוק נכי רדיפות הנאצים ובשים לב לדין הגרמני במדינות הזרות השונות שהפכו לגרורות. כך הגבלות שונות שהוטלו על יהודים או אירועים אנטישמיים קשים לרבות פוגרום שבאו בזמנים של התעוררות הפאשיזם הגרמני לא הוכרו היות ואירעו לפני שהמדינה הזרה הפכה לגרורה באותה משמעות המטילה על גרמניה אחריות וחבות.
18. באשר לממשלת ראשיד עלי בעיראק נקבע כי אין מחלוקת בקשר לכך שממשלה זו קיבלה סיוע כספי וסיוע על דרך אספקת נשק למלחמה בבריטים מגרמניה. נקבע כי עיון במברקים מלמד על תחילתה של מערכת יחסים עקיפה בין ממשלת ראשיד עלי לבין גרמניה אולם אין בהם ראיה שעל בסיסה ניתן לקבוע שעיראק הפכה להיות גרורה לגרמניה. צוין שבאותה עת לא היה שגריר או נציג גרמני רשמי בעיראק ועצם קבלת סיוע להגשמת אינטרסים צבאיים משותפים אין בה להפוך את עיראק לגרורה, בוודאי כל עוד עיראק אחראית על מעשיה ועצמאית בהחלטותיה. נקבע כי עיראק הייתה עצמאית לחלוטין ואין שום ראיה על מעורבות גרמנית כלשהי בהחלטות שהתקבלו על ידי ממשלת עיראק. נקבע שעיראק באותה תקופה הייתה ללא ספק מדינה עצמאית שגיבשה לעצמה את רצונותיה ושאיפותיה ולכן אין להגדירה כמדינה גרורה במובן של החוק הגרמני והפסיקה הגרמנית או הישראלית. הוועדה קבעה כי די בכך כדי לדחות לגמרי את המסלול השני המוצע להכרה, אך ראתה לנכון להתייחס לתנאי השני הצריך להתקיים לביסוס מסלול זה, התנאי על פיו פעולת הארגון הייתה פעולה ממוסדת.
19. לעניין זה קבעה הוועדה כי אין חולק שלא נשללה האפשרות שאנשים שהיו אנשי רשות במשטרו של ראשיד עאלי השתתפו גם הם בפרעות, אך השאלה היא אם אנשי הרשות עשו זאת בתור כאלו ובחסות השלטון. הוועדה לא קיבלה את הטענה כי די בכך שחייל או נוער בפלוגות הנוער היה בלבוש של התנועה כדי לשייך את מעשיו ישירות לשלטון. נקבע כי פעולה ממוסדת כשמה כן היא ופעולה שביצעו אנשי מוסד כלשהו ללא קשר למוסד, ללא קשר להוראות ופקודות שקיבלו איננה הופכת את פעולתם לממוסדת. הוועדה ציינה כי בפס"ד עוזיאל נקבעה חזקה לפיה אם הפעולה התבצעה ע"י לובשי מדים במדינה שהינה גרורה, אזי חזקה שהם נעשו בחסות השלטון של המדינה הגרורה ובהיותה זרועה הארוכה של גרמניה ניתן יהיה לייחס לגרמניה אחריות אלא אם הנסיבות שוללות זאת. הוועדה הגיעה למסקנה כי פעולות הפורעים בפרהוד, לרבות אותם חיילים, אנשי משטרה ופלוגות נוער שנטלו בו חלק, לא נעשו בחסות השלטון ולא היוו פעולה ממוסדת. הוועדה מצאה לכך תימוכין דווקא במאמרו של חיים כהן, שאליו הפנה ב"כ העוררים וצורף לקובץ המקורות לחוות דעתו של פרופ' כרם, שם צוין שראשיד עלי מנע אלסבעאווי את התכנית לפגוע ולרצוח ביהודים ורק לאחר שהשלטון התפורר אלסבעאווי ניסה לנצל את ההזדמנות ולפגוע ביהודים בבתיהם, אלא שזממו לא יצא אל הפועל בזכות התערבות שלטונית והוא גורש לאירן ע"י "הוועדה לביטחון פנים" אשר הוציאה שלוש הודעות לציבור: הודעה על הגלייתו של אלסבעאווי; הצהרה על פיזורם של כל ארגוני הנוער והוראה לחבריהם למסור את כל נשקם לתחנות המשטרה; ואזהרה כי כל גרימת אי סדר תגרור אחריה עונש קשה. נקבע כי די בכך כדי לקבוע שלא בפעולה ממוסדת או שלטונית מדובר. הוועדה ציינה כי גם במאמרה של אסתר מאיר נכתב במפורש שבשני חודשי שלטונו של רשיד עאלי היו היהודים שרויים בחרדה עמוקה "אולם לא ידוע על פגיעות ביהודים בסיוע השלטונות. אפילו סמכויות השיטור והנשק נטלו מפלוגות – הנוער, מאחר שהצורה בה הן ניצלו את סמכויותיהן ערערה את השקט והביטחון בעיר. הפקידות הגבוהה, מפקד – המשטרה, ראש – העיר ורשיד עאלי עצמו התנגדו לכל הפרת-סדר. מניעת מעשי לינץ' ביהודים היתה חלק ממדיניות השלטון".
20. צוין שכבר ביום 30.5.41 נתמנתה "הוועדה לביטחון ציבורי" אשר הייתה אחראית על ניהול המדינה בתקופה הרלוונטית לאירועי הפרהוד ואמורה הייתה לפעול על פי תכנית לשמירת הסדר, היא החלה בפיזור ארגוני הנוער ואיסוף נשקם. לכן קבעה הוועדה כי הממשלה הפרו גרמנית שנטען שהייתה גרורה של גרמניה לא נתנה את חסותה למעשי האלימות כנגד היהודים בכלל ואלו שבוצעו על ידי החיילים, אנשי המשטרה ופלוגות הנוער בפרט. נקבע כי למעשה מהתיעוד עולה כי נעשה ניסיון לאסוף נשקים ולנטרל את אפשרויות הפעולה האלימה של פלוגות הנוער. הוועדה קבעה כי אירועי הפרהוד החלו לאחר פירוק הממשלה הפרו גרמנית ומהחומר שהוצג עולה כי הממשלה הפרו גרמנית כמו גם הוועדה לביטחון ציבורי שבאה במקומה לא נתנו חסות לאירועים אלו אלא ניסו למנוע אותם. נקבע כי מסקנה זו באה בנוסף לקביעה שעיראק לא הייתה מדינה גרורה במובן של ההלכה שנקבעה בפסיקה הישראלית.
21. באשר לטענות ב"כ העוררים בדבר הלכת הפחד שאומצה בפסיקה הישראלית ב-רע"א 217/83 הרשות המוסמכת נ' חוה שוהם פ"ד מ(1) 789 (1986) (להלן: "פס"ד שוהם") ציינה הוועדה כי בפסק הדין שניתן בע"א 815/77 שרה לייבנזון-שטיין נגד הרשות המוסמכת פ"ד ל"ב(3) 269(1978) (להלן: "פס"ד לייבנזון") נפסק שמי שנמלט ממקום מושבו כתוצאה מחשש העומד במבחן סובייקטיבי ואובייקטיבי מהצורר הנאצי, יוכר כנרדף על בסיס סעיף 2(1) לחוק הפיצויים הגרמני. הוועדה קבעה כי בענייננו לא נטען שהפחד בקרב יהודי עיראק היה מפני הצורר הנאצי. אמנם פה ושם נטען על ידי העוררים שהיו חיילים גרמניים בעיראק, נטען שרובם או כולם לא לבושים במדים גרמניים ברם עניין זה, ככל שהתקיים, היה מינורי לחלוטין. ספק אם היה יהודי אחד שראה חייל גרמני בעיראק של אותה תקופה, בוודאי לא בבגדאד וסביבתה. כוחות גרמניים לא היו בדרכם לעיראק ולא היה דבר מעבר לסיוע צבאי מוגבל ביותר שנתנה גרמניה לצבא העיראקי במלחמתו באנגלים וכן משלוח מספר מצומצם של מטוסים שלגביהם לא ברור מתי בדיוק הגיעו ומה תרמו אם בכלל למאמץ המלחמתי. הסיוע הצבאי המוגבל לא כלל משלוח יחידות רגליות בכלל וכאלה שמטרתן ליישם תורה נציונל סוציאליסטית כלשהי בפרט. צוין כי על פי המקורות ההיסטוריים אין אזכור של שהיית או הגעת כוחות גרמניים באותה עת לעיראק ואף אם נניח שהיו פה ושם "מרגלים" או סוכנים שהוצבו לצרכי מודיעין, סביר להניח שהם עזבו כבר בשלב בו שאר מנהיגי השלטון וגרובה ברחו. נקבע כי אין שום מקור ממנו ניתן ללמוד שעובר לפרהוד או במהלכו היה פחד מהגרמנים. צוין כי אף הוכח שמשלחת יהודים יצאה לקבל את פניו של העוצר לאחר ניצחונם של האנגלים, ניצחון שהיה ידוע עליו עוד לפני תחילת הפרהוד, כלומר כל בריחה במהלך הפרהוד לא נעשתה בשל פחד מהגרמנים שכן לא הגרמנים באו לעיראק, ההיפך קרה, בזמן הרלוונטי האנגלים והעוצר הם אלו ששבו והגיעו לעיראק על מנת לנהל ולשלוט בה. נקבע כי די בכך שכן בהיעדר בריחה מפחד הגרמנים אין תחולה להלכת הפחד. עוד צוין שגם בעדותו של המומחה מטעם העוררים הוא אישר שחיילים גרמניים לא השתתפו בפרהוד ושלא ידוע על כך שהיו בכלל גרמנים בעיראק באותה עת. לכן קבעה הוועדה שלא הוכח פחד או מתח בשל סכנה של ממש מהצורר הנאצי אלא הפחד היה ממעשה העיראקים עצמם. נקבע כי עיראק לא הייתה גרורה של גרמניה והפרעות לא היו תוצאה של פעולה שלטונית, שכן השלטון כבר התפורר.
22. עוד קבעה הוועדה כי בעיראק לא הייתה בריחה כלל. נקבע כי כאשר הפסיקה ראתה לנכון להכיר בעילת הבריחה מחמת הפחד היא עשתה זאת כאשר היהודי נאלץ לנטוש את ביתו, את סביבתו המוכרת, את משפחתו המורחבת, את מוסדותיו, את עירו או מדינתו, את שפתו המוכרת ולברוח חסר כל אל הבלתי נודע, אל עיר אחרת, מדינה אחרת, בזהות אחרת וכיו"ב. נקבע כי במקרה של הפרהוד יש פחד אך אין בריחה במובן היכול להקנות זכאות לפי הלכת הפחד, כאשר הבריחה היא רק מחמת הפחד מהגרמנים ובעיראק לא היו גרמנים, הגרמנים לא היו קרובים, לא היה חשש מכיבוש גרמני בזמן הפרהוד ועיראק לא הייתה גרורה של גרמניה ודי בכך. לכן נקבע כי אין להכיר בהלכת הפחד בעניין יהודי עיראק.
23. באשר למסלול השלישי של שלילת חופש – סעיף 43 לחוק הפיצויים הגרמני –נקבע כי יש להכריע בשאלה האם הסתתרות בבתים במשך יום, יומיים או מספר ימים מאימת הפרהוד מזכה לפי סעיף זה. הוועדה ציינה כי סעיף 43(1) לחוק הפיצויים הגרמני מדבר על כמה תנאים מצטברים לקיומה של שלילת חירות על ידי הממשלה הגרמנית: 1. קיום שתי ממשלות: ממשלת המדינה הזרה וממשלת גרמניה– ההנעה לשלילת החירות צריכה להיות מופנית לממשלת המדינה הזרה ע"י ממשלת גרמניה – במקרה זה קבעה הוועדה כי לא הוכח שהממשלה הונעה וכי הוכח ההיפך – שלממשלה העיראקית היו אינטרס וכוונה למנוע פרעות, התפרעויות ואי סדר והממשלה העיראקית התנגדה לפרהוד והיא והוועדה לביטחון ציבורי פעלו ככל שיכלו בניסיון לשמור על הסדר, פעולות שבסופו של יום לא צלחו. נקבע כי לא הובאה שום ראיה ולא נטענה טענה שממשלת עיראק הונעה לפעול לפגיעה בחירותם של היהודים בכלל ובפגיעה קשה בחירותם בפרט. הוועדה קבעה כי לא התקיים במקרה זה הקשר הנדרש – ההנעה או הציווי בין גרמניה לממשלה העיראקית לכן לא מתקיים התנאי הראשון שבסעיף 43 לחוק הפיצויים הגרמני ואין הנעה בין ממשלות; 2. הנעה/ציווי/הנחיה מצד ממשלת גרמניה – יש להוכיח שממשלת המדינה הזרה צוותה (הונחתה) על ידי ממשלת גרמניה –הוועדה קבעה כי עיראק באותם ימים לא הייתה גרורה של גרמניה במובן היוצר חבות של גרמניה לרדיפת אזרחי עיראק. נקבע כי הציווי וההנעה שמדבר עליהן הסעיף חייבים לכלול ציווי והנעה במובן הישיר שלהם, זאת אומרת שגרמניה הניעה או הנחתה או צוותה את הממשלה הזרה לבצע את שלילת החירות ואין להסתפק במבנה שהציג ב"כ העוררים באמצעות ההסתה הגרמנית הכללית – הנעה עקיפה שלא התקבלה בפסיקה ואינה עולה בקנה אחד עם סעיף 43. נקבע כי בענייננו לא הוכחו ציווי או הנעה ספציפיים וישירים לאירועי הפרהוד.
24. בנוגע לשלילת החירות ציינה הוועדה כי חוק הפיצויים הגרמני הרחיב את המושג שלילת חירות ממובנו הלשוני המצומצם והרחיבו ל"מעין שלילת חירות" הקבועה בסעיף 43(3) לחוק הפיצויים הגרמני אשר קובע שחיים בנסיבות הדומות למאסר, עבודת כפיה בנסיבות הדומות למאסר והשתייכות ליחידת ענישה או מבחן של הצבא הגרמני דינם כדין שלילת חירות. לכן נקבע כי השאלה היא האם הסתתרות בבית למשך יום, יומיים או אף מספר ימים מאימת הפרהוד נכנסת בקטגוריה של חיים בנסיבות הדומות למעצר. הוועדה קבעה כי גם אם היו כאלו שהסתתרו בביתם במשך יום, יומיים או אפילו שלושה וארבעה ימים, לא מדובר בתקופה משמעותית ואלו אינם חיי סתר. נקבע כי נדרשת תקופת זמן משמעותית כדי להפוך את ההסתתרות לעילת נרדפות והדברים הינם בבחינת קל וחומר כאשר מדובר ברובם המכריע של המקרים בהסתתרות בבית. באשר לתנאי החיים במסתור נקבע כי מאחר שהפרהוד קרה בערבו של חג השבועות מן הסתם הבתים הוכנו לקראת החג, המזווה היה מלא בכל טוב וחזקה כי ביתו של אדם הוא מבצרו, זהו המקום המוכר לו, הנוח לו ולמעשה רק ההתרחשות הקשה והפחד הנורא פוגעים בתחושות אלו. נקבע כי היות והפרהוד ארך זמן קצר מאוד, בין חצי יממה ליממה ומחצה, עדיין לא נוצרו תנאים קשים בשל חוסר אפשרות לקנות מזון, להתאוורר, לנקות את הבית וכיו"ב. צוין כי אמנם אין להמעיט מתחושות הפחד של מי שמתבצר גם בביתו מתוך פחד שירצחו אותו אבל אין התרחשות זו עונה על התנאי של תנאים קשים במובנו של החוק. נקבע כי הפחד עצמו אינו עילת נרדפות והחיים אינם חיי סתר במובן היוצר עילת תביעה.
25. בנוסף נקבע כי השילוב של שלושת המדדים צריך להניב בסופו של יום נכות. צוין כי כיום על פי המצב הקיים מוכרות מחלות רבות כמחלות שניתן לקשור אותן לנרדפות בשואה, המכנה המשותף לכל הנרדפים שהוכרו עד היום הוא שהייה לאורך זמן בתנאים של נרדפות או בריחה לאורך זמן מביתם ומולדתם. נקבע כי מכנה משותף זה לא קיים במקרה של יהודי עיראק. נקבע כי סטרס נקודתי של יום או יומיים איננו גורם להופעת מחלות כה רבות שהוכרו כקשורות בשואה וכי גם כאשר קוראים את דו"ח ועדת המומחים בראשות פרופ' שני רואים כי הוועדה קושרת את המחלות לדחק נפשי ממושך ומתייחסת לניצולי שואה במובן הקלאסי, קרי כאלו שנחשפו לאורך זמן לרמות מתח וחרדה קבועות וגבוהות. כן צוין כי בין שאר השיקולים והנסיבות שנכון יהיה לקחתם בחשבון לצורך ההכרעה בשאלה האם להרחיב את הגדרת חיי הסתר יש גם לבדוק מהם טיב היחסים בין המדינה הספציפית לגרמניה, ובמקרה של עיראק כבר נקבע שלא הייתה גרורה ולמעשה כלל לא היו יחסים פורמליים בין המדינות.
26. על כן, הוועדה קבעה ביחס למסלול השלישי כי העוררים לא הצליחו להוכיח שהתמלאו התנאים להכרה לפי סעיף 43 לחוק הפיצויים הגרמני. ההנעה לא התקיימה בין שתי ממשלות כפי שדורש החוק באופן מפורש, למעשה כלל לא הוכחה הנעה ועיראק לא הייתה מדינה גרורה במובן החוק הגרמני וגם לא במובן הפסיקה הישראלית המרחיבה. לא התקיימה אף צורה של שלילת חירות או מעין שלילת חירות לפי מובנה בחוק הפיצויים הגרמני או בפסיקה הגרמנית ואפילו לא בפסיקה הישראלית המרחיבה.
27. באשר לשאלה האם יש מקום להכרה לאור ההרחבה בפסיקה הישראלית נקבע כי אין חולק בדבר סבלם וחששם של יהודי עיראק ביומיים של אירועי הפרהוד ואין ספק כי הפרעות התמקדו בהם בשל היותם יהודים ברם חוק נכי רדיפות הנאצים לא נחקק על מנת לתת פיצוי עבור כל סוגי הרדיפות כנגד יהודים. נקבע כי אמנם חוק נכי רדיפות הנאצים הוא חוק סוציאלי ברם אין הדבר הופך כל רדיפה אנטישמית במהלך השנים בהם היה השלטון הנאצי בשלטון לכזו הנכנסת תחת כנפי החוק. נקבע כי אל לנו לבצע הרחבות אשר יצרו חוק אחר חדש, כזה הרחוק בהיקפו מהחוק המקורי. צוין כי חוק נכי רדיפות הנאצים הוא אכן חוק ישראלי ברם הוא מבוסס על עילות חוק הפיצויים הגרמני ואין לפרש את העילות באופן שירוקנו את חוק הפיצויים הגרמני ובעקבותיו החוק הישראלי מתוכן. הוועדה ציינה כי השופט חשין ז"ל ב-דנ"א 11196/03 גרנות נ' הרשות המוסמכת, פד"י ס(3) 88 (2005) (להלן: "פס"ד גרנות"), התייחס לסעיף 1 לחוק נכי רדיפות הנאצים אשר קובע הגדרת נכה וקושר עצמו על שיטת המשפט הגרמני ולכן נדרש בית המשפט בישראל לפנות אל המשפט הגרמני לבחינה והכרעה אם היה פלוני זכאי לפיצוי מגרמניה לולא ויתרה ישראל על זכות התביעה שלו. צוין כי הפסיקה הישראלית הכירה רק בשני מקרים בהם ניתן לסטות מהכלל הנ"ל: האחד כאשר עמדתו של הדין הגרמני סותרת עקרונות יסוד במשפט ישראל ואינה מתיישבת עם השקפת עולמו של בית משפט בישראל; והשני הינה כאשר קיימת בין בתי המשפט בגרמניה מחלוקת לגבי פירושו של החוק הגרמני. נקבע כי אין המקרה שלפנינו נכנס לגדרי החריגים הללו. נקבע כי גם הכרה בנפגעי הפרהוד ויהודי עיראק במסגרת הקרן שאחראית על תביעות ביטוח מתקופת השואה איננה בבחינת דין ואינה משנה את לשון החוקים הרלוונטיים.
28. באשר להלכת הפחד ולפס"ד טייר [ו"ע (שלום ת"א) 255/08 טייר נ' הרשות המוסמכת (7.4.2010) (להלן: "עניין טייר")], אליו הפנו ב"כ העוררים, קבעה הוועדה כי קיומה של הלכת הפחד תלוי בנסיבותיו הפרטניות של כל מקרה ואין מדובר על פי פסק הדין בהכרה גורפת לכלל יהודי לוב. נקבע כי הנסיבות בעיראק בזמן המלחמה היו שונות מאלו שהיו בלוב. בעיראק לא היה פחד מהצורר הנאצי ולנאצים לא הייתה שום נציגות רשמית בעיראק; עיראק לא הייתה חלק ממדינות הציר ולא נעשה שום צעד ליישם מדיניות אנטי יהודית על רקע אידיאולוגיה נאצית; אין ראיה שהייתה ולו כוונה להדיר או לפגוע ביהודים על רקע התורה הנציונל סוציאליסטית ובין עיראק לגרמניה לא היה שום שיתוף פעולה בעניין היחס ליהודים או פעולות כנגדם. עוד ציינה הוועדה כי ועדת הערר בעניין טייר לא יכולה הייתה לאור הוראות החוק להכיר בפסק דינה הכרה גורפת בכל יהודי לוב שכן על פי ההכרעה השיפוטית והמצב המשפטי היה צורך להוכיח בכל מקרה ומקרה שהתקיימה עילה והעילה לא ריחפה באופן אוטומטי מעל כלל הקהילה היהודית בלוב. צוין כי בפס"ד טייר לא הייתה שום הרחבה בהוראות החוק וההלכה שאומצה. ההלכה שנקראת הלכת הפחד הינה הלכה שנקבעה בבתי המשפט הגרמניים ואינה המצאה של המשפט הישראלי. החידוש בפס"ד טייר התבטא בכך שניתן היה להסתפק בכך שאחד הגורמים לבריחה יהיה הפחד מאלימות הגרמנים או מתח קיצוני מרבי עקב האלימות הנציונל סוציאליסטית הגרמנית ועל יסוד זה לא ויתרה הוועדה באותו עניין, קרי, על הדרישה הברורה שהבריחה תהיה (גם) בשל הפחד מהגרמנים. צוין כי בעיראק לא היו גרמנים ולא התקיים שום יסוד אובייקטיבי או סובייקטיבי על פיהם "הבריחה" קרי ההסתתרות בבית מקורה בפחד מהגרמנים.
29. בעניין יהודי תוניס ציינה הוועדה כי לגבי חלק מהם ששהו באזורים כבושים אין חולק שמתקיימת עילת נרדפות ואלו שנמצאו מחוץ לקו הכיבוש לא זכו בהכרה למרות הקרבה הגיאוגרפית. צוין כי ההכרה ביהודי תוניס נובעת משינוי בגישה ביחס לשאלת הנתינות, עניין שאין לו קשר לנושא הערר הנוכחי ומשכך בעניינם של יהודי תוניס לא היה שום חידוש פסיקתי הנוגע להרחבת עילות הזכאות לפי חוק נכי רדיפות הנאצים. נקבע כי בית המשפט אינו יכול לחייב את המשיבה מעבר למה שהמדינה התחייבה בחוק וכי הרחבות מהסוג שמבקשים העוררים אינם בסמכות הוועדה לאחר שקבעה שאינם עונים על הוראות החוק המזכות.
30. בסיכומו של דבר קבעה וועדת הערר כי אין ביכולתה להכניס את המקרה תחת כנפי החוק וכי פרשנות מרחיבה שתכניס את המקרה לגדר ההכרה על פי החוק תביא לריקון החוק מתוכנו.
31. הוועדה ציינה כי ועדות הערר השונות העירו לא פעם במסגרת פסיקתן כי הגיע הזמן שהמחוקק יתערב, לכאן או לכאן, יתאים את החוק למציאות הנוכחית השונה עד מאד מזו ששררה לפני כ-60 שנים, יתאימו לקבוצות הנרדפים החדשות שלא היו נושא לדיונים ולפיצויים מול גרמניה, לשיקולים החדשים בהם מבוקש להתחשב, לתחושות ציבוריות שמלוות את התביעות החדשות ולקושי הראייתי שלא לומר הבלתי אפשרי הכרוך בניהול תביעות על אירועים ועובדות שאירעו לפני למעלה מ-70 שנים כאשר העדים הם לרוב בעלי הדין עצמם ולרוב היו הם בגדר עוברים, תינוקות רכים או ילדים צעירים מאוד בזמנים הרלבנטיים. צוין שנדמה שאין ולא צריכה להיות שיטת משפט בעולם שתסבול ניהול תיקים ובירור עובדות ביחס לאירועים שאירעו מעל 70 שנה קודם לכן כשרוב רובן של העדויות הן עדויות יחידות של בעל דין המעוניין בתוצאות ההליך שהיה עובר, תינוק או ילד קטן בזמנים הרלבנטיים. ועדת הערר קבעה כי הגם שב"כ העוררים ביצעו עבודה יוצאת מהכלל, הגם שסבלם של יהודי עיראק בזמן הפרהוד איננו עומד בספק בכלל, ככל שהדברים נוגעים להכרה לפי חוק נכי רדיפות הנאצים, אין הוועדה יכולה לקבל את הערר והוא נדחה.
32. באשר לשאלת ההוצאות ציינה הוועדה כי ברקע עומד תיק אחר – ו"ע 10659-08-14 כהן ואח' נ' הרשות לזכויות ניצולי שואה – במסגרתו עתרו ב"כ העוררים לפסיקת שכר טרחה ראוי ביחס לכל אותם עוררים שקיבלו על עצמם את ההחלטה המנהלית המיטיבה עמם ולפיה יהיו זכאים לקבלת מענק שנתי ופטור מתשלום עבור תרופות מרשם. סיבת הפניה לוועדה באותו תיק היא התערבות של המדינה/המחוקק בשכר הטרחה המוסכם בין העוררים ולבין באי כוחם שברוב רובם של המקרים מדובר במשרד באי הכוח הנוכחי. וועדת הערר ציינה כי כעניין עקרוני איננה פוסקת הוצאות, לא לטובת העוררים ולא כנגדם, כי פסיקת ההוצאות ממילא היא עניין שכל כולו מצוי בשיקול דעת הוועדה ונוצרה פרקטיקה לפיה לא העוררים ולא המשיבה דורשים פסיקת הוצאות. צוין כי החלטה בעניין ההוצאות שהתבקשו בו"ע 10659-08-14 הנ"ל ניתנה במסגרתו במקביל לפסק הדין בתיק הנוכחי ובקשת באי הכוח שם לחייב את העוררים מכוח סעיף 17(ה) לחוק נדחתה. אלא שבמהלך ניהול ההליך כאן קרו דברים יוצאי דופן, כגון מתן החלטה מנהלית בעניין יהודי עיראק (ובמקביל גם ביחס ליהודי מרוקו/מדינות תחת שלטון וישי). מדובר בהחלטות שניתנו באופן מפתיע לפני שהסתיימו ההליכים בעניין זכאות אותם עוררים לפי חוק נכי רדיפות הנאצים. צוין כי הדבר השני שקרה כאן וכמעט במקביל להחלטה המנהלית היה התערבות המדינה בסכומי שכה"ט המגיעים בגין עריכת טפסי בקשה לקבלת ההטבות שגם הם שונו, התערבות שבאה לידי ביטוי בתיקון חקיקה, דבר שלפחות מבחינת ב"כ העוררים נתפש כפעולה פוגענית כאשר מצד האחרונים אף נטען שמדובר בפעולות להן "ניחוח אישי" שכוונו בעיקר אם לא רק כנגד באי הכוח הנוכחיים.
33. הוועדה ציינה כי אין לה כוונה או סיבה להיכנס ולדון במחלוקת זו, אך אינה יכולה להתעלם מהעיתוי בו ניתנה ההחלטה המנהלית. הוועדה ציינה כי נראה כי במאזן ההסתברויות הנדרש והרבה מעבר לו ניתן לומר שאלמלא מאמצי וטרחת באי כוחם של העוררים כאן ואלמלא ההוצאות שהוציאו לצורך ההליך, ההחלטה המנהלית לא הייתה באה לעולם, לפחות לא בעיתוי בו נולדה. צוין כי עבודת באי כוח העוררים הציפה את נושא הפרהוד, הציפה את נושא הקשר האפשרי בין גרמניה לפרהוד, העסיקה ומעסיקה את שלושת ועדות הערר בישראל והוועדה סבורה כי מהבחינה הציבורית מדובר בעניין רצוי הראוי לעידוד. נקבע כי ב"כ העוררים ראויים לתמורה עבור המאמץ וההוצאות שהוציאו גם אם בסופו של יום התביעה לא צלחה. לכן הוועדה הייתה סבורה כי חרף דחיית הערר, בשים לב לאופיו הסוציאלי של החוק, למהות הזכויות שנתבעו במסגרתו של הערר, לחשיבות הציבורית והאנושית הכרוכה בניהולו, יש לעשות שימוש בסמכותה על פי סעיף 39 לחוק בתי דין מנהליים, התשנ"ב – 1992, ולפסוק לזכות העוררים הוצאות ושכר טרחת עורכי דינם. על כן, פסקה הוועדה לעוררים החזר בשיעור של שליש מהוצאות חוות דעת המומחים מטעמם לרבות תשלומים על התייצבות המומחים לחקירה, הכל על פי קבלות/הוכחת תשלום שיוגשו למשיבה. צוין כי החלוקה לשלוש של הוצאות אלו נובעת מכך שההוצאות שימשו לצורך 3 הליכים ב-3 ועדות ערר שונות ושתי הוועדות האחרות תנהגנה ותפסוקנה על פי שיקול דעתן ביחס לחלק היחסי של ההוצאות הנוגע אליהן. כן פסקה ועדת הערר הוצאות נוספות בסך 15,000 ₪ בשים לב לחלקם של העוררים בעלויות ההקלטה והתמלול, הנסיעות בהרכב מורחב של באי הכוח ועובדי משרדם, עלויות איסוף המסמכים, צילום וכריכת החומר וכיו"ב. כן פסקה הוועדה לעוררים שכר טרחת עו"ד בסך 200,000 ₪ בצירוף מע"מ כחוק.
ג. פסק הדין של ועדת הערר בבאר שבע (ו"ע 9969-11-13):
34. כאמור, גם הוועדה בבאר שבע דחתה את טענת המערערים לזכאות לתגמולים לפי החוק. הוועדה קבעה כי אין מחלוקת כי להסתה הגרמנית נאצית הייתה השפעה גדולה בליבוי השנאה כלפי היהודים, שנאה שקיננה כלפיהם מקדמא דנא, בהיותם מיעוט דתי לאומי, ושתרמה להתפרצות האלימה בשבועות. ברם לא ניתן לקבל את טענת העוררים והמומחים מטעמם, שהינה מסקנתם הלא מוכחת, שאותה שנאה והסתה, בלתה אין, היא שהתירה את דמם של היהודים באירועי הפרהוד ולדחות את עמדתם של מומחים שלא רואים בהסתה הנאצית כגורם בלעדי לפרוץ הפרהוד (עמ' 8 ש' 19 – 24 לפסק הדין של הוועדה).
35. נקבע כי דרך המלך להכריע ולקבוע בדבר זכאותם של העוררים הינה פניה לחוק הגרמני ולפירושו בפסיקת בתי המשפט הגרמניים. קרי, החוק הגרמני החרות וההלכה שבאה בעקבותיו, למעט החריגים לעיקרון זה, כפי שנקבע בפס"ד גרנות, וכן החלתן של הוראות החוק הגרמני על חוק הרדיפות, יישומן בפסיקה הישראלית וההרחבה של היקף אלה הראויים להיות מוכרים כנרדפים, כפי שבאה לידי ביטוי בפסיקות מאוחרות. הוועדה מציינת כי חוק הרדיפות נחקק בעקבות הסכם שנחתם בין ממשלת ישראל לממשלת מערב גרמניה ביום 10.9.52 (להלן: "הסכם השילומים"). בהסכם השילומים הנזכר בסעיף 1 לחוק לרבות המכתב 1א קיבלה על עצמה מדינת ישראל את החובה לפצות נכים, כהגדרתם בחוק הגרמני, שלולא אותו הסכם הייתה מוטלת על ממשלת גרמניה המערבית. לכן הלכה היא כי יש לבחון בכל מקרה לגופו אם התובע על פי חוק הרדיפות אכן היה זכאי לפיצוי על פי הדין הגרמני (פס"ד גרנות). הוועדה מציינת כי חוק הפיצויים הגרמני נחקק כשנה לאחר חתימת הסכם השילומים בחודש ספטמבר 1953 והוא הכיר בעילת התביעה האישית של מי שנרדפו מטעמי גזע, אמונה או השקפת עולם, אך שלל את זכאותם של מי שהיו לאזרחי מדינות שעמן חתמה גרמניה הסכמים קולקטיביים, לרבות ישראל, לפני מועד כניסתו לתוקף של חוק הפיצויים הגרמני ביום 1.10.53. לפיכך הזכאות לפי חוק הרדיפות נגזרת מן הזכאות הפוטנציאלית לפי חוק הפיצויים הגרמני, ככל שהיא נשללת עקב הסכם השילומים. צוין כי סעיף 1 לחוק הפיצויים הגרמני מזכה בפיצוי תובעים שנכללים בהגדרת "נרדף" – מי שסבל נזק בחייו, בגופו, בבריאותו, בחירותו, ברכושו, בהונו או בהתקדמותו המקצועית או הכלכלית, על ידי שננקטו נגדו אמצעי אלימות נאציונאל סוציאליסטיים, אם מפאת התנגדותו לנאציזם ואם מחמת גזעו, דתו או השקפתו. אמצעי אלימות נאציונאל סוציאליסטיים הוגדרו בסעיף 2(1) לחוק הגרמני כאמצעים שננקטו או מטעמם או בהסכמה למפרע של רשות רשמית או של נושא תפקיד ברייך, באחת המדינות של הרייך, או בתאגיד, מוסד, או קרן של המשפט הציבורי, או במפלגה הנאציונאל סוציאליסטית, או אחת מרשויותיה או סניפיה או ספחיה. צוין כי בפס"ד גרנות נאמר כי אמצעי אלימות נאציונאל סוציאליסטיים הוגדרו בסעיף 2(1) לחוק הגרמני כאמצעים שננקטו על ידי רשויות רשמיות או נושאי תפקידים ברייך או באחת ממדינות הרייך… פירוש הדברים הוא, כך נפסק בגרמניה ונתקבל בישראל: אמצעי האלימות שהחוק מדבר בהם הם אמצעים שננקטו בתחומי הרייך השלישי בלבד, אך לא אמצעים שנקטו ממשלות זרות אף אם פעלו בהשראת הנאצים. לשון אחר תחום פרישתו הגיאוגרפי של החוק הגרמני הוא בגבולות הרייך השלישי בלבד. ואשר למהות הפגיעה המזכה בפיצוי קובע החוק הגרמני כי הפיצויים יוענקו לנרדפים שסבלו מהגבלת חירות הכוללת בין היתר נשיאת טלאי צהוב וחיים במעמד לא חוקי ובתנאים שאינם עולים בקנה אחד עם כבוד האדם. יחד עם זאת קובע ביהמ"ש בפס"ד גרנות כי על דרך הכלל זכאים לפיצויים על פי החוק הגרמני מי שנרדפו בתחומי הרייך הגרמני אך סעיף 43 הרחיב את מעגל הזכאים גם אל מחוץ לגבולות גרמניה הנאצית.
36. הוועדה קובעת כי לגבי מדינות אחרות מחוץ לתחומי הרייך השלישי קובע סעיף 43 לחוק הפיצויים הגרמני כי הנרדף זכאי לפיצויים אם נשללה ממנו חירותו בפרק הזמן שבין ה-30 בינואר 1933 ועד ה-8 במאי 1945. הזכאות תקפה גם במקרה שבו מדינה זרה שללה חירות תוך התעלמות מעקרונות מדינת חוק. זאת כאשר הממשלה של המדינה הזרה צוותה על ידי הממשלה הנאציונאל סוציאליסטית הגרמנית לאכוף את שלילת החירות. שלילת חירות מובנת בייחוד כמעצר משטרתי או צבאי, כליאה על ידי ה- NASDAP (המפלגה הנאצית), מעצר לחקירה, מאסר, כליאה במחנה ריכוז ושהות כפויה בגטו. כמו כן, שלילת חירות כוללת חיים בתנאים הדומים למעצר, עבודות כפיה בתנאים הדומים למעצר וסיפוח בכפיה ליחידת עונשין צבאית.
37. הוועדה ציינה כי במהלך השנים ננקטה על ידי בתי המשפט העליון והמחוזי פרשנות מרחיבה במסגרתה הוכרה גם זכאותם של נרדפים במדינות הגרורות אשר סבלו צורות שונות של אלימות מידי גורמים רשמיים ורשמיים למחצה של אותן מדינות, למשל, רע"א 5512/09 הרשקו חיים נ' הרשות המוסמכת (24.11.2009) (להלן: "פס"ד הרשקו"). הוועדה מציינת עוד כי סעיף 1 לחוק הגרמני עוסק בהגדרת נרדף, סעיף 2 לחוק הגרמני מגדיר את המושג "אמצעי אלימות נאציונאל סוציאליסטיים" והיקפו, סעיף 28 לחוק הגרמני מקנה זכות פיצוי לנרדף שניזוק בגופו או בבריאותו על ידי אמצעי אלימות נאציונאל סוציאליסטי ללא קשר למקום מגוריו וסעיף 43 לחוק הגרמני עוסק בשלילת חירות של נרדף גם במקרה שמדינה זרה שללה את חירותו, במקרה שלנרדף אבדה אזרחות הרייך הגרמני או כאשר הממשלה או המדינה הזרה צוותה על ידי הממשלה הנאציונאל סוציאליסטית הגרמנית לאכוף את שלילת החירות. סעיף 47 לחוק הגרמני עוסק במהות הפגיעה המזכה בפיצוי וקובע כי הפיצויים יוענקו לנרדפים שסבלו בין היתר נשיאת טלאי צהוב וחיים במעמד לא חוקי ובתנאים שאינם עולים בקנה אחד עם כבוד האדם.
38. הוועדה פירטה את חוות דעת המומחים שהוגשו מטעם הצדדים לפרשנות החוק הגרמני. צוין כי עו"ד דן אסן, מומחה לדין הגרמני מטעם המדינה, ציין כי ככל שהדבר מתייחס לדיני הפיצויים הגרמניים, עיראק הוגדרה כמדינה עצמאית וכי ככלל לא קיימת זכאות לפיצוי כאשר פעולת רדיפה נעשית במדינה עצמאית על ידי גורמי אותה מדינה. המומחה ציין כי עיראק הייתה מדינה עצמאית ולכן אין בסיס להפעלת סעיף 2 לחוק הפיצויים הגרמני וכמו כן עיראק לא נתנה הוראה או ציווי לשלול את חירותם של היהודים ואף לא נטענה כל טענה לשלילת חירות כאמור ולפיכך אין כל בסיס להפעלת סעיף 43 לחוק הפיצויים הפדרלי. כן לא מצא המומחה כל בסיס לקיומו של פחד מפני פעולת רדיפה גרמנית צפויה. המומחה מטעם המשיבה ציין כי לא מצא באף אחת מחוות הדעת שניתנו על ידי החוקרים מטעם העוררים כל אמירה או טענה לפיה עיראק כמדינה הייתה תלויה בשלטון הגרמני או הייתה מצויה בפיקוח גרמני. כן לא מצא טענה כי עיראק הייתה צפויה להתערבות גרמנית במקרה שהמדיניות שלה לא הייתה מתאימה לדרישות הגרמניות או כי עיראק הייתה נתונה לפיקוח כלשהו מצד השלטון הגרמני. עו"ד אסן התייחס בחוות דעתו לחווה"ד של פרופ' אפל שקבע כי במשך חודשיים מאפריל עד סוף מאי 1941 תפקדה עיראק כמעין גרורה של גרמניה. עו"ד אסן אמר כי גם אם תתקבל עמדתו של פרופ' אפל לעניין זה, עמדה המנוגדת לקביעת ביהמ"ש העליון הגרמני, לא מצא עו"ד אסן בדין הגרמני או בפסיקה הגרמנית כי במקרה שמדובר ברדיפות שנעשות על ידי מדינה שהיא מעין גרורה של גרמניה קמה זכאות לפי דיני הפיצויים הגרמניים. עוד ציין עו"ד אסן בחוות דעתו בהתייחס לחוות הדעת המשלימה של פרופ' כרם בעניין המצב ששרר בעיראק בחודשי ההפיכה של ראשיד עלי אל כילאני (אפריל – מאי 1941) כשלדעת פרופ' כרם כל שהתרחש בעיראק בתקופה זו מצביע על הקשר הגרמני עיראקי ועל היות עיראק תחת משטרו של ראשיד עלי גרורה בפועל של גרמניה ונתונה לחסותה. עו"ד אסן אומר על כך כי גם המונח גרורה בפועל אינו מופיע בדין הגרמני בהקשר זה וגם בהנחה שכל התיאורים המובאים אצל פרופ' כרם ביחס לקשר הגרמני-עיראקי וביחס לשיתוף הפעולה בין משטר ראשיד עלי לבין גרמניה הם נכונים, אין בכך כדי להביא למסקנה כי בתקופה הנטענת הייתה עיראק גרורה של גרמניה לפי ההגדרה בדין הגרמני. עוד אומר עו"ד אסן כי אין בקיומה של תעמולה כשלעצמה משום רכיב שיש בו כדי להקים זכאות לפיצוי לפי הדין הגרמני, שכן השאלה הרלוונטית היחידה לפי החוק הגרמני היא האם הייתה עיראק מדינה עצמאית ואם לא הייתה מדינה עצמאית הרי שלפי הדין הגרמני יש להוכיח קיומה של הוראה מפורשת מצד מוסד רשמי גרמני לביצוע מאורעות הפרהוד. עו"ד אסן מגיע למסקנה כי לעניין אירועי הפרהוד ולפי דיני הפיצויים הגרמניים לרבות אלו הנוגעים לעילת הפחד, לא היו העוררים יכולים לקבל הכרה כזכאים לפיצוי כל שהוא.
39. הוועדה מציינת עוד כי בחוות הדעת השנייה (המשלימה) מתייחס עו"ד אסן בין היתר לשאלה אם לפי הדין הגרמני התבצרותם של יהודי בגדד בבתיהם בעת הפרהוד יכולה לזכות אותם בפיצוי בשל שלילת חופש לפי סעיף 43 לחוק הגרמני. לדבריו סעיף 43 חל אם מדינה זרה שללה מן הנרדף את חירותו תוך הפרת העקרונות של מדינת חוק. התנאי לכך הוא שממשלת המדינה הזרה הונעה לשלילת החירות על ידי הממשלה הגרמנית הנאציונאל סוציאליסטית. דהיינו, לטענת עו"ד אסן ההנעה צריכה להתקיים במישור של ממשלות. אשר לפרשנות המושג שלילת חופש אומר עו"ד אסן כי פסקה (2) של סעיף 43 שעניינה מאסר משטרתי או צבאי, כליאה, מעצר לצרכי חקירה או מעצר לצרכי ענישה, אינה רלוונטית למצב שנוצר לפיו בעקבות הפרעות התבצרו היהודים בבתיהם מפחד לחייהם. באשר לפסקה (3) של סעיף 43 אומר עו"ד אסן כי היא מונה 3 מצבים, שהראשון בהם הוא חיים בנסיבות הדומות למאסר והשאלה האם התבצרות היהודים במשך יומיים בבתיהם מפחד מהפורעים הינה בבחינת חיים בנסיבות הדומות למאסר. בעניין זה מציין עו"ד אסן כי שהייה במשך שתי יממות בבית אינה מהווה חיים בנסיבות הדומות למאסר.
40. עוד מפרטת הוועדה כי מטעם העוררים הוגשה חוות דעתו של עו"ד פפה מיכאל, מומחה לחוק הגרמני, אשר התייחס גם לחווה"ד של עו"ד אסן וציין כי הוא חולק על חוות דעתו כמכלול. עו"ד פפה סבור שעיראק לא הייתה מדינה סוברנית בתקופה הרלוונטית ומפנה בין היתר להסכם הסודי שלכאורה לטענתו נחתם בבגדד ב- 25.4.1941 בין ממשלת ראשיד עלי אל כילאני לבין גרמניה ואיטליה. הוועדה קובעת כי אין מחלוקת שההסכם הסודי לא נחתם ומה שהוגש כראיה לוועדה הינו צילום של טיוטת ההסכם שאינה חתומה. הוועדה מציינת כי עו"ד פפה טוען שמדובר בהסכם שיוצר חובות הדדיות ויחסים הדדיים בין ממשלות ראשיד עלי, איטליה וגרמניה ולדבריו סעיף 1 להסכם הסודי קובע כי ההסכם האנגלו עיראקי ששולל את הסוברניות של עיראק עדיין בתוקף ושלוש המדינות מדגישות שיעשו כל מאמץ לבטל את חוסר הסוברניות של עיראק כך שבעתיד היא תהיה מדינה סוברנית. מהצהרות אלו למד עו"ד פפה כי ככל שמדובר ב- 25.4.1941 עיראק לא יכלה להיות מדינה סוברנית.
41. הוועדה מציינת לעניין זה כי ההסכם האנגלו עיראקי הוא הסכם שנחתם בין בריטניה לעיראק בשנת 1930 שקבע את סיום המנדט הבריטי על עיראק והיא הוכרזה כמדינה עצמאית. ב- 1932 התקבלה עיראק לחבר הלאומים כמדינה עצמאית והייתה המדינה הערבית הראשונה בארגון זה. עוד צוין כי חבר הלאומים היה ארגון בינלאומי שהוקם בינואר 1920 לאחר מלחמת העולם הראשונה ביוזמת אנגליה, צרפת וארה"ב ומטרתו הייתה בין היתר מניעת מלחמה באמצעות ביטחון קיבוצי, פירוק מנשק, יישוב סכסוכים בין מדינות באמצעות מו"מ והחברות בארגון היו מדינות סוברניות שיכלו לקבל החלטות עצמאיות בהתאם למטרות המוצהרות שלשמן הוקם הארגון. הוועדה ציינה כי הסכם לא חתום אינו יכול לשמש ראיה לביסוס טענה בעלת משקל בעניין מעמדה של עיראק כמדינה לא עצמאית או נטולת סוברניות, כל זאת כדי לבוא בגדרו של חוק הפיצויים הגרמני. נקבע כי על מנת להוכיח כי עיראק לא הייתה מדינה עצמאית אין די בטיוטת הסכם לא חתום והוועדה קובעת כי תמוה כיצד מתחולל תרחיש כמתואר בחוו"ד עו"ד פפה שמדינה עצמאית הופכת לבלתי סוברנית בתאריך 25.4.1941 מאחר שבהסכם הסודי הבלתי חתום נאמר על ידי מי ממנסחיו כי המדינות החתומות יעשו מאמץ להביא את עיראק להיות מדינה סוברנית. נקבע כי מדובר בהסכם בלתי חתום שאין כל ראיה לקיומו בפועל ואשר בהבל פה הופך את עיראק למדינה לא סוברנית, זאת כאשר ההסכם האנגלו עיראקי שהכריז על עיראק כמדינה עצמאית היה שריר וקיים בכל ימי הפרהוד וגם לאחריהם. עוד ציינה הוועדה כי התנאי של כניסת ההסכם הסודי לתוקף היה שעיראק תבטל את ההסכם האנגלו-עיראקי, אך עיראק ובעיקר ראשיד עלי הם שבחרו לא לבטל את ההסכם האנגלו-עיראקי, החלטה המעידה על היותה מדינה עצמאית, סוברנית, שעושה את שיקוליה. צוין כי עו"ד פפה בחקירתו הנגדית בפני הוועדה בבית משפט השלום בתל אביב מיום 7.5.15 מודה כי ההסכם האנגלו-עיראקי לא בוטל. על כן, הוועדה קבעה כי ההסכם הסודי לא נחתם וגם לו היה חתום הוא כשלעצמו לא יכול לבסס קביעה מרחיקת לכת לפיה עיראק בתקופה הרלוונטית לא הייתה מדינה עצמאית וסוברנית.
42. הוועדה מציינת כי עו"ד פפה מציין כי העוררים נרדפו על סמך מוצאם כיהודים ולכן סיבת הרדיפה של גזע בסעיף 1 לחוק הגרמני מתקיימת. כן טוען עו"ד פפה כי מתקיימת גם פעולת רדיפה שהיא תנאי על פי החוק הגרמני וכי בהתאם לסעיף 2 לחוק הגרמני פעולת רדיפה נאצית מתקיימת גם כאשר המדינה הנאצית או גורם ציבורי משפטי או גורם מפלגתי רשמי הנחה או אישר את הפעולה. הוועדה מציינת שעיון בסעיף 2(1) העוסק בהגדרה של אמצעי אלימות נאציונאל סוציאליסטיים מדבר על אמצעים שננקטו ואינו משתמש במילה הנחיה ועוד קובע הסעיף כי אמצעים אלה מוגבלים לתחומי הרייך הגרמני, כפי שנקבע בפסיקת בתי המשפט בישראל (גרנות). הוועדה קובעת כי גם אם נלך לפי הפרשנות של עו"ד פפה לא הובאה כל ראיה לפיה המדינה הנאצית או גורם ציבורי משפטי מטעמה נתן הנחיה לבצע את פעולות הרדיפה. אין מחלוקת כי הייתה תעמולה והסתה נאצית בעיראק נגד היהודים שהחלה עוד בטרם פרצה מלחמת העולם השנייה. התעמולה הופצה על ידי גורמים שונים שגם קיבלו מימון מסוים מגרמניה וחדרה לכל שכבות האוכלוסייה. אין מחלוקת גם כי בשני ימי הפרהוד נרצחו ועונו יהודים. עם זאת הוועדה אינה מקבלת עמדתו של עו"ד פפה כי הפעולות האלימות במסגרת הפרהוד נבעו ישירות מהנחיה או יוזמה של המדינה הנאצית ועומדות בהתאם לפסיקה של ביהמ"ש העליון הגרמני בתנאים של המושג הנחיה ובהתאם לסעיף 2 לחוק הגרמני. הוועדה קובעת כי אין בידה לקבל עמדה זו לפיה מוטמעת בחוק הגרמני המילה הנחיה שאינה מופיעה בתרגום לסעיף 2 שצוטט בפסקי הדין של ביהמ"ש העליון. נקבע כי הסעיף המתורגם מנוסח במלל אמצעים שננקטו בלשון עבר או מטעם או בהסכמה למפרע ובתחומי הרייך הגרמני בלבד. צוין כי זו ההלכה עליה חזר כב' השופט דנציגר ב-רע"א 2150/08 יונגרייז נ' הרשות המוסמכת (9.7.2008) (להלן: " פס"ד יונגרייז"). עוד קבעה הוועדה כי אין בידה לקבל את הפרשנות של עו"ד פפה לתחולת סעיף 2 לחוק הגרמני בעניינם של העוררים שכן אירועי הפרהוד לא ננקטו על ידי ממשלת גרמניה הנאצית או מי מטעמה וכן לא התרחשו בתחומי הרייך השלישי. כן נקבע כי עו"ד פפה יוצא מנקודת הנחה ללא ביסוס ראייתי שקיים קשר סיבתי בין התעמולה הנאצית לבין הפרהוד שנבעה ישירות מהנחיה נאצית, אך לא הוכחה כל הנחיה והחוק הגרמני אינו נוקט במלל זה.
43. הוועדה מציינת כי אין בידה לקבל את הקביעה של עו"ד פפה לפיה עיראק לא הייתה מדינה סוברנית בתקופה הרלוונטית וכי הפרעות נגרמו ישירות עקב שידול, הסתה ושיסוי מצד גרמניה הנאצית כמעשה אלימות נאציונאל סוציאליסטי במדינה שהייתה גרורה או מעין גרורה של גרמניה.
44. אשר לעיראק ולעמדת המומחים מטעם העוררים לפיה הייתה עיראק מעין גרורה של גרמניה קובעת הוועדה כי מבחינת העובדות ההיסטוריות בין השנים 1920 – 1932 שלטה בריטניה בעיראק מכוח מנדט שניתן לה על ידי חבר הלאומים בתום מלחמת העולם הראשונה ועם תום המנדט הבריטי בשנת 1932 הפכה עיראק למדינה עצמאית ואף הצטרפה לחבר הלאומים. בריטניה המשיכה להחזיק בעיראק כוחות צבא על פי ההסכם האנגלו-עיראקי משנת 1930. כוחות הצבא הבריטי המשיכו לשהות באזור בגדד ובצרה סמוך לפרוץ מלחמת העולם השנייה. באפריל 1941 השתלט המדינאי הפרו נאצי ראשיד עלי אל כיליאני על עיראק כשהוא נתמך על ידי קציני צבא עיראקיים שיצרו מועצה הקרויה "המרובע המוזהב". המרד של ראשיד עלי פרץ ללא תיאום עם גרמניה שהייתה עסוקה במלחמה בבלקן ובכרתים. המצב התפתח במהירות למשבר כשממשלת ראשיד עלי מטילה מצור על הבסיסים הבריטיים ועל השגרירות הבריטית בבגדד. בשל החשש מהתערבות גרמנית ומנפילת עיראק בידי הגרמנים החליטה בריטניה לשלוח צבא לאזור. הכוחות הבריטיים לחמו בצבא העיראקי והביסו אותו. הוועדה ציינה כי אין ספק כי במהלך חודש המלחמה האנגלו עיראקית התגברו ההתנכלויות ליהודים וההסתה החמירה. ב- 31.5.41, כחודשיים לאחר שפרץ המרד נגד הבריטיים נחתם הסכם שביתת נשק ובמסגרתו מונתה לעיראק ממשלה חדשה פרו בריטית. המרד שפרץ בראשותו של ראשיד עלי היה מכוון נגד הבריטים במטרה להתנער מחסותם ולשם כך גם קיווה ראשיד עלי לקבל עזרה צבאית מגרמניה שהייתה מצדה מוכנה לסייע מתוך אינטרסים גיאופוליטיים. בפועל הסיוע הגרמני היה קטן ומועט ובושש להגיע. בסופו של דבר שבה בריטניה וכבשה את עיראק, חזרה להחזיק בכל מוקדי הכוח והנכסים האסטרטגיים של עיראק, ששבה להיות מדינת חסות בריטית כפי שהייתה עד שנת 1932 וכפי שתמשיך להיות עד קבלת עצמאותה ב- 1956.
45. באשר לשאלה האם באותם שני חודשים בהם שלט בעיראק ראשיד עלי הפכה עיראק לגרורה או מעין גרורה גרמנית ציינה הוועדה כי החוק הגרמני קבע במפורש מיהן שלושת המדינות שהוכרו כגרורות לצורך תשלם פיצויים ועיראק אינה נכללת ביניהן ולכן לפי לשון החוק אין עיראק גרורה גרמנית. כן נקבע כי על פי העובדות ההיסטוריות לא הפכה עיראק להיות גרורה גרמנית ואין כל ראיה ברורה וחד משמעית שממשלת ראשיד עלי צוותה על ידי ממשלת גרמניה לבצע את הפרהוד או כי ממשלת גרמניה דרשה או הורתה לראשיד עלי בין בעצמה או באמצעות מי מטעמה לבצע פוגרום, מה גם שבשני ימי הפרהוד לא היו כבר ראשיד עלי ואנשיו בעיראק. כן צוין כי ראשיד עלי ואנשיו הם שבחרו לא לבטל את ההסכם האנגלו-עיראקי, החלטה המעידה באופן חד משמעי על היות עיראק מדינה עצמאית שעושה את שיקוליה ולכן גם לא נכנס ההסכם הסודי לתוקף. נקבע כי על פי ההגדרות של מדע המדינה ועל פי עקרונות הדין הבינלאומי והחוק הגרמני הפדרלי לא הייתה עיראק גרורה של גרמניה. צוין כי אין מחלוקת שממשלת ראשיד עלי ציפתה לקבל סיוע ותמיכה מגרמניה בעת פרוץ המרד נגד הבריטים ולגרמניה היה אינטרס מובהק לתמוך בה משיקולים גיאופוליטיים, אך מצב זה אינו הופך את עיראק למעין גרורה של גרמניה, נהפוך הוא, מדובר בשתי מדינות עצמאיות ובעלות אינטרסים הדדיים ברורים שמשתפות פעולה מתוך עמדה עצמאית וללא דרישה או ציווי או חיוב של צד אחד – גרמניה כי עיראק תבצע את דרישות גרמניה, במקרה זה טבח ביהודים, בין אם היא רוצה בכך או לא.
46. הוועדה קבעה כי עיראק לא הייתה גרורה של גרמניה ולא מעין גרורה בתקופה הרלוונטית. גרמניה לא ציוותה על עיראק או מי מטעמה לבצע את הפרעות. הייתה הסתה לרצח ושיסוי ביהודים של עיראקים כבודדים, ביניהם חיילים, שוטרים ואספסוף, שהושפעו מתעמולה דתית ומתעמולה נאצית ויצאו לבצע את הפרעות בימים של וואקום שלטוני, העדר מנהיגות ויציבות שלטונית, שהינם קרקע פורייה להתפשטות פרעות על ידי המון משולהב חסר מעצורים.
47. הוועדה ציינה כי בפסיקה [ע"א 51/73 דבורה קלמר נ' הרשות המוסמכת, פ"ד כ"ט(1) 253 (1974) (להלן: "פס"ד קלמר"); פס"ד גרנות] נקבע כי סעיף 2(1) לחוק הגרמני קובע שאמצעי אלימות נאציונל סוציאליסטיים הוגדרו כאמצעים שננקטו על ידי רשויות רשמיות או נושאי תפקידים ברייך או באחת ממדינות הרייך אך לא אמצעים שנקטו ממשלות זרות אף אם פעלו בהשראת הנאצים. כלומר, תחום פרישתו הגיאוגרפית של החוק הגרמני הוא בגבולות הרייך השלישי בלבד. הוועדה מציינת כי לא ירדה לסוף דעתו של ב"כ העוררים אשר טען כי מדובר באמירה שגויה של ביהמ"ש העליון. הוועדה מפנה לסעיף 2(1) לחוק הגרמני הנוקט במילים "רשות רשמית" או "נושא תפקיד" "ברייך" או "באחת ממדינות הרייך". נקבע כי עצם השימוש במונח הרייך או מדינות הרייך קובע תחום פרישה גיאוגרפי של החוק. הוועדה שללה את טענת העוררים לפיה פס"ד לייבנזון ביטל את הקביעה שנקבעה בפס"ד גרנות וקבע שאמצעי האלימות הנאציונאל סוציאליסטיים יכולים להינקט בכל מקום גם מחוץ לתחומי הרייך השלישי. עוד קבעה הוועדה כי גם אם נקבל את פרשנות העוררים כי לפי סעיף 1 ניתן להכיר כנרדף מי שהופעלו נגדו אמצעי אלימות נאציונאל סוציאליסטיים גם מחוץ לתחומי הרייך השלישי, הרי שהעובדות בפס"ד לייבנזון מתייחסות למי שברחו ממקום מושבם למקומות אחרים בשל הפחד מהגרמנים המתקרבים ויהודי עיראק לא ברחו מעיראק ולא היה חשש מפני צבא גרמני שייכנס לבגדד ויבצע טבח ביהודים. כן צוין כי מרכיב נוסף להחלת עילת הפחד לפי סעיף 2 לחוק הגרמני הינו אמצעים שננקטו על ידי רשות רשמית או נושא תפקיד ברייך. בתיק לייבנזון ברחו ממקום מושבם בשל הפחד הסובייקטיבי מפני חיילי הצבא הגרמני שהם נושאי תפקיד ברייך, אך הפרהוד בעיראק לא בוצע על ידי נושאי תפקיד ברייך. לכל היותר היו בין הפורעים אנשי רשות עיראקיים, שוטרים וחיילים יחד עם אספסוף עיראקי וגם מטעם זה לא ניתן לקבוע כי העוררים הינם בבחינת נרדפים על פי סעיפים 1 – 2 לחוק הגרמני הפדרלי.
48. באשר לפס"ד שוהם אליו מפנים העוררים מציינת הוועדה כי גם בפסק דין זה כב' השופט בך אינו קובע או נוקט אמירה לפיה לא קיימת הגבלה וניתן להחיל את סעיפים 1 ו-2 לחוק הגרמני גם מחוץ לתחומי הרייך השלישי. אדרבא, מציינת הוועדה, כב' השופט בך ממחיש כיצד מקרים של קורבנות שסבלו מרדיפות ברומניה שננקטו על ידי השלטונות הרומניים ולא במישרין על ידי גורמים גרמניים לא הוכרו כנרדפים על ידי ביהמ"ש העליון. הוועדה קובעת כי לפי הלכת שוהם הפרהוד לא בוצע על ידי גורמים גרמניים אלא על ידי עיראקים, כאשר עיראק הייתה מדינה עצמאית ולא היה כל פחד או חשש מכניסת הצבא הגרמני לעיראק.
49. בנוגע לע"א 413/76 ברקוביץ נ' הרשות המוסמכת פ"ד ל"א(2) 836 (1977) (להלן: " פס"ד ברקוביץ") אליו מפנים העוררים, בו נדון מקרה של אישה שנאנסה על ידי חייל גרמני ברומניה, כלומר מחוץ לגבולות הרייך, מציינת הוועדה כי מדובר במעשה אלימות מובהק שננקט על ידי חייל נושא משרה ברייך כנגד אישה מפאת גזעה. האונס בוצע ברומניה שהוכרה כגרורה על פי החוק הפדרלי. הוועדה מציינת כי פסק דין זה ממחיש יותר מכל זכאות של נרדפת להכרה כנכה בתוקף סעיפים 1 ו-2 לחוק הפדרלי וכי לצורך החלת סעיפים אלה אין על הנרדף להוכיח כי מי שפגע הונע על ידי הרשויות הגרמניות או עשה זאת בהשראת גרמניה הנאצית. הוכחת השראה נאצית מתייחסת רק לסעיף 43 לחוק הגרמני. סעיפים 1 ו-2 נוקטים שפה ברורה לפיה מעשה האלימות בוצע על ידי רשות רשמית או נושא משרה ברייך וזו מהות הדרישה. בעניין ברקוביץ היה זה חייל גרמני. במקרה של לייבזון ושוהם הוכרה עילת הפחד מחשש לכניסת חיילים גרמניים שהינם נושאי משרה ברייך לאותם מקומות מהם ברחו התובעים. לא כך הוא המצב העובדתי בעניינם של העוררים. מי שנקט אלימות כלפיהם לא היו נושאי משרה ברייך השלישי ולכן סעיפים 1 ו-2 לחוק הגרמני הפדרלי אינם חלים על העוררים גם נוכח טענתם שהחלתם לא מוגבלת לתחומי הרייך השלישי.
50. הוועדה מציינת עוד כי בית המשפט בפס"ד גרנות מציין כי במהלך השנים ננקטה על ידי בתי המשפט העליון והמחוזי פרשנות מרחיבה במסגרתה הוכרה גם זכאותם של נרדפים במדינות הגרורות אשר סבלו צורות שונות של אלימות מידי גורמים רשמיים ורשמיים למחצה של אותן מדינות. הוועדה מציינת כי בפס"ד גרנות ופסקי דין נוספים שבאו אחריו חזרו בתי המשפט ובראשם ביהמ"ש העליון על הקביעה כי הזכאות לפיצוי על סעיפים 1 ו-2 לחוק הגרמני, מקרים שנכללים בקטגוריה הראשונה לפי דברי כב' השופט דנציגר בפס"ד יונגרייז, הינם מעשי אלימות שננקטו בתחומי הרייך השלישי בלבד, בעוד שבקטגוריה השנייה נכללים מקרי אלימות שבוצעו במדינות שלא נכללו ברייך השלישי ופעלו בהשראה נאצית וזאת רק במקרה שנשללה חירותם של התובעים. על מקרים אלה חל סעיף 43 לחוק הגרמני ולא סעיפים 1-2.
51. הוועדה מציינת גם את פס"ד מימון [רע"א 8745/11 מימון נ' הרשות המוסמכת (10.11.2013)] בו קבע ביהמ"ש העליון כי עלה בידי העוררים ילידי טריפולי להוכיח את עילת הנרדפות ולכן נקבע כי בהיות העוררים ילידי לוב הם זכאים לקבלת פיצויים בהתאם להלכה שנקבעה בפס"ד טייר מבלי שיידרשו להוכיח את עילת הפחד. לגבי סעיפים 1 ו-2 חזר ביהמ"ש על ההלכה שנקבעה בפס"ד קלמר לפיה נרדף הוא מי שנפגע עקב כך שננקטו נגדו אמצעי אלימות נאציונאל סוציאליסטיים על ידי נושא משרה ברייך, באחת ממדינות הרייך וכו'. כן נקבע כי החוק הגרמני מבחין בין מי שנרדפו בתוך גבולות הרייך השלישי וזכאים לפיצוי בשל הגבלת חירותם כאמור בסעיף 47 לחוק הגרמני לבין מי שנרדפו במדינות שמחוץ לתחומי הרייך, אשר פעלו בהשראה נאצית ואלה יהיו זכאים לפיצוי בגין שלילת חירותם כמעוגן בסעיף 43 לחוק הגרמני.
52. בסיכומו של דבר הוועדה דחתה את טענות העוררים במסלול הראשון לפיהן זכאים העוררים לקבלת פיצוי לפי סעיפים 1 ו-2 לחוק הגרמני. נדחתה טענת העוררים לפיה סעיפים אלה אינם מוגבלים לתחומי הרייך השלישי בלבד ועל כן ניתן להחיל אותם בעיראק. הוועדה קבעה כי גם באותם מקרים בהם הוכרו נרדפים כזכאים לקבלת פיצויים הגם שלא התגוררו בתחומי הרייך השלישי, הייתה זיקה בנסיבותיהם למושג תחומי הרייך השלישי שעליו חזר ביהמ"ש העליון בפס"ד גרנות. באותם מקרים ננקטו נגד הנרדפים מעשי אלימות על ידי נושאי משרה ברייך השלישי (פס"ד ברקוביץ) או שהוחלה הלכת הפחד שחשו הנרדפים מפני הצורר הנאצי (פס"ד שוהם, פס"ד לייבנזון). נקבע כי בשני ימי הפרעות בעיראק אירעו מעשי האלימות על ידי מקומיים עיראקיים שלא הייתה להם כל זיקה לרייך השלישי וכן לא חלה הלכת הפחד במובן של חשש מפני חיילים גרמניים שעלולים להגיע לבגדד.
53. עוד קבעה הוועדה שעיראק הייתה מדינה עצמאית ולא גרורה או מעין גרורה נאצית, זאת על פי לשונו הברורה של סעיף 43 לחוק הגרמני שמכיר רק ב-3 מדינות כגרורות לצורך תשלום פיצויים ועיראק אינה נמנית עליהן. כן מצאה הוועדה כי גם משום שעיראק לא הייתה גרורה ולא נדרשה לבצע את הפרעות ביהודים על ידי גרמניה כגרורה וגם משום היותה מדינה עצמאית שפעלה מתוך שיקולים עצמאיים, הרי שאין קשר סיבתי בלתו אין בין אירועי הפרהוד לבין ההסתה הגרמנית. הוועדה קבעה כי אין מחלוקת בדבר תעמולה והסתה גרמנית שהייתה בעיראק עובר לאירועי הפרהוד, אך נקבע כי הפוגרום ביהודים היה תוצאה של מספר גורמים ולא רק התעמולה הנאצית במשמעות הפתרון הסופי.
54. בנוגע למסלול השני – פסקי הדין צרפתי ועוזיאל – שלטענת העוררים מכוחו קיימת להם זכאות לתגמולים על בסיס פרשנות מרחיבה לחוק הפיצויים הגרמני– הוועדה מציינת כי בפסקי הדין הנ"ל נקבע שיש להרחיב את תחולת סעיף 2(1) הגרמני לא רק לגבי מעשי אלימות שבוצעו על ידי אנשי רשות בגרמניה עצמה אלא גם על מעשי אלימות שבוצעו על ידי לא גרמנים מחוץ לגרמניה אך רק לגבי מעשים שבוצעו על ידי פעולה שלטונית מאורגנת על ידי נציגים מוסמכים של השלטון, שאז ניתן לראותם כאילו נעשו כזרועו הארוכה של השלטון הנאצי. הוועדה מציינת כי העוררים טוענים שאירועי הפרהוד עומדים בתנאים אלה שכן נטלו בהם חלק אנשי רשות לובשי מדים והאירוע התרחש במדינה שחלה בה השראה נאצית. הוועדה קבעה כי אירועי הפרהוד לא היו פעולה שלטונית מאורגנת וממוסדת וכי העובדה שהפרהוד בוצע על ידי אנשים לובשי מדים, מבלי שאותם לובשי מדים היו נציגים מוסמכים של שלטון עצמאי, אינה הופכת אותם לאנשי הרשות שהינם הזרוע הארוכה של השלטון הנאצי. הוועדה מציינת כי הפרהוד בוצע בימים שעיראק הייתה אמנם מדינה עצמאית, אך ללא שליט, שכן השליט האחרון ברח ומחליפו טרם הגיע. הוועדה קובעת כי הפרהוד בוצע על ידי יחידים שחלקם לבשו מדים אך לא הונהגו על ידי פעולה שלטונית מאורגנת ולכן לא יכול לחול על הפרהוד סעיף 2(1) לחוק הגרמני, שכן על פי פסק דין עוזיאל אין להחיל את הסעיף ביחס למעשי אלימות פרטיים, אלא אך ורק לגבי מעשים כאלה שבוצעו על ידי פעולה שלטונית מאורגנת על ידי נציגים מוסמכים של השלטון שאז ניתן לראותם כאילו נעשו כזרועו הארוכה של השלטון הנאצי. הוועדה מציינת כי סעיף 2(1) לחוק הגרמני מדבר על פעולות של נושאי משרה ברייך וכו' שהם הרייך עצמו שפעלו כזרועו הארוכה של השלטון. הוועדה הייתה סבורה כי היחידים שביצעו את הפרהוד לא היו אנשי רשות במובן סעיף 2(1) לחוק הגרמני. באשר לטענת העוררים כי הייתה קרבה רעיונית ומדינית בין המשטר העיראקי של ראשיד עלי לבין גרמניה הנאצית עד שניתן לומר שבעיראק חלה השראה נאצית קובעת הוועדה כי אין תנאי של דרישת השראה נאצית להחלת סעיף 2(1) לחוק הגרמני. נקבע כי המונח השראה אינו מופיע בסעיפים הרלוונטיים לחוק הגרמני והוא תיבה לשונית שנוקטים בה פסקי הדין ביחס לפרשנות סעיף 43 לחוק הגרמני העוסק בשלילת חירות על ידי ממשלות זרות אשר צוו לעשות כן על ידי הממשלה הנאצית, זאת כחריג לכלל שגרמניה אחראית רק עבור מעשי רשויותיה היא.
55. הוועדה קבעה שאירועי הפרהוד התרחשו כתוצאה ממספר גורמים שחברו באותם יומיים טראגיים ולא היה זה בעיקר הגורם הנאצי שהביא לפרוץ הפרעות. הוועדה הייתה סבורה כי לא ניתן לבודד את הגורם הנאצי מיתר הגורמים ולקבוע כי היה קשר סיבתי בינו לבין הפרעות. נקבע כי מעדויות וחוות דעת המומחים שהוגשו לוועדה עולה כי מניעים גיאופוליטיים וזהות אינטרסים אנטי בריטיים בין עיראק לגרמניה היוו גורמים לחיזוק והעמקת הקשר של ממשלת ראשיד עלי עם גרמניה הנאצית ולא היה רק גורם אחד בלתו אין – הסתה נאצית – שהביא לפרוץ הפרהוד. הוועדה אינה מקבלת את טענת העוררים כי הפרעות שנעשו על ידי ההמון העיראקי שכלל אספסוף לצד אנשי משטרה, חברי תנועת הנוער אל פתוה וחיילים נכללות בגדרו של סעיף 2(1) לחוק הגרמני, דהיינו, שמדובר בפעולה ממוסדת של לובשי מדים שהינם אנשי רשות וזרועו הארוכה של השלטון שפעלו בהשראה נאצית. אשר לשאלה אם הפרהוד נעשה בהשראה גרמנית באופן שהופך את הפרהוד לאירוע שלטוני שנעשה בהשראה גרמנית נאצית שעיקרה השמדת היהודים על רקע תורת הגזע הנאצית קובעת הוועדה כי הפרהוד היה אירוע ספונטאני שלא תוכנן או בוצע בתוקף הוראה גרמנית, כי האירוע לא בוצע על ידי גורם שלטוני כל שהוא, לא עיראקי ולא גרמני, וכי האירועים לא התרחשו בהשראה גרמנית והיו להתפרצויות מספר גורמים ולא רק גורם התעמולה וההסתה הנאצית.
56. בכל הנוגע למסלול השלישי – סעיף 43 לחוק הגרמני – וטענת העוררים כי חירותם של ניצולי הפרהוד נשללה על ידי גורמי המדינה העיראקית שביצעו את הפרהוד וכי הגורמים הנ"ל ביצעו את הפרהוד עקב הנעה גרמנית וכן טענת העוררים כי בפס"ד גרנות ביהמ"ש העליון מביא תרגום שגוי של סעיף 43 ומדבר על ציווי המדינה הזרה על ידי הממשלה הנאציונל סוציאליסטית כאשר הדרישה של החוק הגרמני היא הנעה ולא ציווי– קובעת הוועדה כי סעיף 43(1) לחוק הגרמני מתייחס למצב של מדינה אחת שמצווה על מדינה זרה באמצעות צו גרמני לאכוף את שלילת החירות של מי מתושביה. אין כאן אופציה למדינה הזרה שלא לאכוף את הצו. נקבע כי הביטוי שנוקטים העוררים לפיו המדינה הזרה הונעה או פעלה בהשראה מותירה בידי אותה מדינה זרה לכאורה אפשרות בחירה לפעול או לא לפעול על פי אותו צו בהיותה מדינה עצמאית. הוועדה מציינת כי ב"כ העוררים מסכים עם המשיבה בעניין התנאי של צורך בשתי מדינות ואין מחלוקת כי הפרהוד בוצע על ידי בודדים ולא על ידי ממשלת עיראק. עם זאת, מציינת הוועדה, ב"כ העוררים טוען כי למרות שהפרהוד לא בוצע על ידי השלטון העיראקי הוא הונהג על ידי אנשי רשות עיראקיים ולכן לגרמניה הייתה אחריות עקיפה לפרהוד מכוח סעיף 43 לחוק הגרמני. הוועדה הייתה סבורה כי המלל של סעיף 43(1) לחוק הגרמני, בין אם מדובר בציווי או הנעה, אינו יכול לשנות את מהות הוראת החוק הגרמני ומטרתה. מטרת המחוקק מובנת מלשונו של החוק והדרישה לצורך החלת החוק וקביעת אדם כנרדף היא לקיומן של שתי מדינות שאחת מצווה על השנייה או מניעה אותה לבצע צו גרמני של שלילת חירותו של הנרדף. למדינה המצווה אין אפשרות לסרב לצו. זה פשר התיבה "אכיפה של צו". הוועדה קבעה כי בעניין הפרהוד ממשלת גרמניה מעולם לא צוותה על עיראק לשלול חירותם של היהודים וכבר נקבע כי הפרהוד בוצע על ידי בודדים ולא על ידי אנשי רשות.
57. באשר לתנאים להכרה בחיי מסתור כשלילת חירות לפי סעיף 43 לחוק הגרמני קובעת הוועדה כי אין ספק שהיהודים ברחו מאימת הפורעים ונאלצו להסתתר עד יעבור זעם, בין בבתיהם או בבתים אחרים, או בכל מקום מסתור שמצאו, אך אירועי הפרהוד נמשכו יומיים וההסתתרות לא נכפתה עליהם על ידי צו מגבוה. נקבע כי זמן שהותם במקומות המסתור היה קצר ביותר ולא ניתן לומר כי מדובר בתנאי מסתור קשים שלפי לשון סעיף 43 צריכים להיות כמו מאסר או שבי במחנה ריכוז ושהות כפויה בגטו. לכן הוועדה דחתה את טענות העוררים לפי סעיף 43 לחוק הפיצויים הגרמני ומצאה כי סעיף 43 מחייב קיומן של שתי ממשלות שאחת מצווה או מניעה את האחרת לשלול את חירות הנרדף, אך אירועי הפרהוד בוצעו על ידי בודדים ולא על ידי הממשלה וגרמניה לא ציוותה על עיראק לבצע את הפרעות ביהודים. כן מצאה הוועדה כי גם ההסתתרות של היהודים בבתיהם מפחד הפורעים לא עולה כדי שלילת חירות כנדרש על ידי הוראות החוק הגרמני.
58. בסיכומו של דבר קבעה הוועדה בבאר שבע כי אין ספק שהפרהוד היה פוגרום גדול ונורא וזהה לפוגרומים במזרח אירופה בהיסטוריה היהודית והגם שהפרעות והטבח נמשכו יומיים הם היו טראומטיים והרסניים והותירו בקרב אלו ששרדו נזקים פיזיים ונפשיים שלא ניתן למחותם. נקבע כי הפרהוד התרחש עקב תקופה ארוכה של עוינות ושנאת יהודים שהייתה שילוב של גורמים רבים דתיים ופוליטיים. הגורמים התגברו בשנות השלושים על רקע הקמת התנועה הפאן ערבית והשאיפה להשתחרר מעול הקולוניאליזם הבריטי. בעיראק הביאה האידיאולוגיה להזדהות עם העם הפלסטיני ושאיפתו לעצמאות. השנאה ליהודים התגברה לאחר הצהרת בלפור ב- 1920 על הקמת בית יהודי. עיראקים ובעיקר משכילים שבהם הושפעו מאידיאולוגיה פשיסטית ומאנטישמיות נאצית וליבו את שנאת היהודים ביעראק. התבוסה של הכוחות הפרו נאציים במרד שארגן ראשיד עלי בבריטים, האידיאולוגיה הפאן ערבית והפשיסטית, והחגיגה של היהודים לשובו של העוצר הפרו בריטי, הביאו את השנאה לשיאה שהתבטאה בהתפרצות פרעות הפרהוד וזאת בשני ימי ואקום שלטוני שהיה בבגדד. עם זאת, קבעה הוועדה, הפרהוד לא היה חלק מהתכנית השיטתית הנאצית לחסל את היהודים. זה היה אחד מהמקרים הטראומטיים שאירעו ליהודים במהלך מלחמת העולם השנייה אבל לא ניתן להגדיר זאת כחלק מהשואה שהייתה ביצוע הפתרון הסופי ביהודים. לכן דחתה הוועדה את הערר להכיר ביהודי עיראק כנרדפים מכוח חוק נכי רדיפות הנאצים.
59. לעניין ההוצאות קבעה הוועדה כי חרף התמשכות ההליכים והדיונים אין מקום לפסוק לטובת העוררים הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד ולעניין חיוב העוררים בהוצאות משפט עקב דחיית הערר עמדת הרוב בוועדה הייתה שלא לחייבם בהוצאות. דעת המיעוט בוועדה הייתה שיש לחייב את העוררים בסך 100,000 ₪ הוצאות משפט. בסיכומו של דבר הערר נדחה על דעת כל חברי הוועדה ונקבע בדעת רוב שאין צו להוצאות.
ד. טענות המערערים לעניין פסק דינה של הוועדה בחיפה:
60. כאמור, המערערים טוענים שהם זכאים, עקרונית, לתגמולים חודשיים מכוח החוק, בשל היותם יוצאי עיראק ניצולי טבח ה"פרהוד". על כן, הם מבקשים להפוך את פסק דינה של ועדת הערר בתיק ו"ע 34142-08-13 ולקבוע כי הם זכאים לתגמולים חודשיים מכוח החוק.
61. המערערים טוענים כי פסק הדין של ועדת הערר בבית משפט השלום בחיפה הינו נרחב, מקיף ומעמיק, אך הינו שגוי מיסודו ורצוף בטעויות לכל אורכו. נטען כי המתודה בה נגשה הוועדה לבחון את הראיות שלפניה הייתה מוטעית מעיקרה וכל מסקנות הוועדה, הן בנוגע לפרשנות חוק הפיצויים הגרמני והן בנוגע לשאלות ההיסטוריות שהיו בפניה, מופרכות ושגויות לחלוטין ואינן עולות בקנה אחד עם הראיות שהיו בפני הוועדה. כן נטען כי מסקנות הוועדה בבאר שבע היו שונות ממסקנות הוועדה בחיפה והוועדה בבאר שבע קבעה כי אין מחלוקת כי להסתה הנאצית הייתה השפעה גדולה בליבוי השנאה כלפי היהודים, שנאה שקיננה כלפיהם מקדמת דנא, בהיותם מיעוט דתי, ותרמה להתפרצות האלימה בשבועות.
62. המערערים טוענים כי הציעו לוועדה שלושה מסלולים משפטיים חלופיים שמכוח כל אחד מהם הם זכאים לתגמולים:
(א) אחריות גרמנית ישירה לפרעות, בהתאם לסעיפים 1 – 3 לחוק הפיצויים הגרמני, הנובעת ממערכת ההסתה הגרמנית הנאצית שהתירה את דמם של יהודי עיראק, שהפכה אותם מטרה לשנאה יוקדת לאחר שהציגה אותם כשונאי דת האסלאם, משתפי פעולה עם הכובש הבריטי, גוזלי פלשתין ואחראים לכל קשיי עיראק, והיוותה גורם מרכזי לאירועי הפרהוד. קרי, הנעה והשפעה גרמנית ישירה על הפורעים, מבצעי הפרהוד.
(ב) אחריות גרמנית עקיפה לפרעות על בסיס פסקי הדין עוזיאל-צרפתי שמהווים הלכה ישראלית החורגת מהפסיקה הגרמנית. אחריות זו מבוססת על כך שעיראק תחת ממשלתו הפרו נאצית של ראשית עלי הייתה גרורה של גרמניה הנאצית וכן על אחריות משטרו הפרו נאצי של ראשית עלי לאירועי הפרהוד. משטר פרו נאצי זה ניהל לטענת המערערים הסתה פרועה נגד היהודים בשני חודשי שלטונו והגדירם כאויב פנימי. בנוסף לכך, לטענת המערערים, גורמי הממשל העיראקיים לא נקפו אצבע למניעת ועצירת אירועי הפרהוד, וגם אפשרו לנושאי תפקידים מובהקים – חיילים, שוטרים ואנשי פלוגות נוער פרו נאציות ליטול חלק ולהוביל את פרעות הדמים ביהודי עיראק.
(ג) מסלול זה מתייחס לתוצאת הלוואי שהייתה לפרעות הפרהוד – העובדה שבמהלך הפרהוד, ומפחד לחייהם, כלאו עצמם יהודי בגדד בבתיהם וחירותם נשללה. במקרה כזה נטען כי קיימת לגרמניה הנאצית אחריות עקיפה לשלילת חירותם של יהודי בגדד, עקב פרעות הפרהוד, מכוח סעיף 43 לחוק הפיצויים הגרמני. נטען כי האחריות הגרמנית נובעת מכך שמערכת ההסתה הגרמנית השפיעה והניעה את גורמי הממשל העיראקי הפרו נאצי, אשר לטענת המערערים אף הם אחראים לאירועי הפרהוד.
63. כאמור, הוועדה פסקה כי המערערים כשלו מלהוכיח את טענותיהם בכל שלושת המסלולים. המערערים טוענים כי הוועדה שגתה בכל מסקנותיה. נטען כי ההלכה הגרמנית רואה במעשי רדיפה שבוצעו על ידי צדדים שלישיים (למעט במקרה של מעשה רדיפה ממשלתי-מדינתי שבוצע על ידי מדינה זרה עצמאית) עקב הסתה והנעה של גרמניה הנאצית כמעשי רדיפה שבוצעו ישירות על ידי רשויות המדינה הנאצית ומזכות בפיצויים. המערערים טוענים כי לגרמניה הנאצית, שבמשך שנים קיימה, מימנה וניהלה מערכת הסתה ארסית נגד יהודי עיראק והתירה את דמם, מערכת הסתה שהייתה גורם מרכזי לאירועי הפרהוד, אחריות ישירה לאירועי הפרהוד. נטען כי לגרמניה הנאצית גם אחריות שילוחית לאירועי הפרהוד מכוח אחריות בן חסותה, המשטר הפרו נאצי של ראשיד עלי שהיה גרורה של גרמניה הנאצית, לאירועי הפרהוד, וכן עקב שלילת חירותם של יהודי בגדד במהלך אירועי הפרהוד. המערערים טוענים כי לטבח הדמים של הפרהוד, שהיה אירוע שלא היה לו תקדים, ואין לו אח ורע בתולדות יהודי עיראק, יש גם יש אחראים. המערערים טוענים כי מבלי לנקות את העיראקים מאחריות לפרעות שביצעו, אחריות מרכזית לפרהוד מוטלת על שכם גרמניה הנאצית, וממילא על גרמניה, שקיבלה על עצמה את האחריות ההיסטורית לפיצוי על פשעי הנאצים עת חוקקה את חוק הפיצויים הפדרלי לקורבנות הנאצים. נטען כי בנעליה של גרמניה נכנסת ממשלת ישראל בעת חתימת הסכם השילומים וחקיקת חוק נכי רדיפות הנאצים.
64. המערערים טוענים כי ממצאיה ומסקנותיה של ועדת הערר שכולם שגויים, נובעים מכשלים מתודולוגיים ומשפטיים חמורים לגבי אופן ניתוח ושקילת הראיות שהיו בפניה. נטען כי בנוגע לדין הגרמני מצאה הוועדה לנכון להסתמך בעיקר על ניסוח ההלכה הגרמנית בפסיקה הישראלית, ראתה בפסיקה זו מעין תקדים מחייב, והתעלמה מכל יתר הראיות. נטען כי את עדות עו"ד אסן, מומחה מובהק לדין הגרמני, פטרה הוועדה באמירה שאיננו עוסקים ב"תיאוריות". לטענת המערערים מדובר בתקלה משפטית חמורה, שכן בשיטת המשפט הישראלית דין זר הינו עניין עובדתי שיש להוכיח בראיות ככל עובדה. פסק דין של בית המשפט אינו תקדים מחייב ביחס לדין הזר אלא לכל היותר ראיה בין ראיות אחרות. נטען כי מהראיות שהוגשו בתיק – חוות הדעת ועדויות של המומחים לדין הגרמני, פסקי דין של ביהמ"ש העליון הפדרלי ודברי המלומדים הגרמנים – עולה כי כל מסקנות הוועדה בנוגע לחוק הפיצויים הגרמני שגויות לחלוטין.
65. המערערים טוענים כי גם הקביעות ההיסטוריות של הוועדה מבוססות על כשל מתודולוגי משפטי חמור. הוועדה התעלמה מעדויות המומחים שהעידו בפניה שכולם, כולל המומחה מטעם המשיבה, ד"ר זיידל, קבעו כי ההסתה הנאצית הייתה גורם מרכזי לפרהוד, וקבעה את ממצאיה על סמך "מחקר עצמאי" משלה, המבוסס על חומרים סלקטיביים חלקיים שצורפו לסיכומי המשיבה, במקום להציגם למומחי המערערים במהלך חקירותיהם ולאפשר להם לתקן את הרושם המסולף. נטען כי חומרים אלו יצרו בפני הוועדה מצג שגוי ומעוות, כאילו אין בנמצא מחקרים המצביעים על ההסתה הנאצית כגורם דומיננטי לפרהוד, כל זאת שעה שכל המחקרים, למעט מחקר אחד שולי וזניח, שמחברו לא העיד בפני הוועדה, כולל המחקרים האקדמיים שביצעו פרופ' אפל וד"ר קזז שהינם מומחים יידועי שם והעידו בפני הוועדה, מצביעים על ההסתה הנאצית כגורם מרכזי לפרהוד. המערערים טוענים כי על סמך ממצאיה הנ"ל הוועדה ביטלה בהינף קולמוס מהיר את ממצאי ועדת החקירה הממשלתית העיראקית שחקרה את אירועי הפרהוד מיד לאחריהם וקבעה באופן נחרץ את אחריות ההסתה הנאצית לאירועים, כל זאת שעה שכל המומחים שהעידו התייחסו למסקנותיה בכובד ראש. המערערים טוענים כי האופן בו קבעה הוועדה את ממצאיה בנוגע לדין הגרמני וכן את ממצאיה ההיסטוריים, היה שגוי מיסודו, והביא לכך שנקבעו על ידה ממצאים שגויים בעליל.
66. המערערים טוענים כי כל אחד משלושת המסלולים המשפטיים-היסטוריים לביסוס זכאות ניצולי הפרהוד לפיצויים מקים זכאות לפיצויים מכוח חוק נכי רדיפות הנאצים, לניצולי טבח הפרהוד. לטענת המערערים האנטישמיות היוותה עבור הנאצים מכשיר תעמולה בארצות רבות וההסתה האנטישמית היוותה מבחינת הנאצים המכשיר החשוב ביותר להפצת אהדה לנאציזם ולגרמניה הנאצית בעולם ובעיראק. לטענתם, מיופה הכוח הגרמני בעיראק, פריץ גרובה, היה אחראי להפצת תעמולת השנאה האנטישמית ברחבי עיראק. נטען כי בספטמבר 1939 פרצה מלחמת העולם והבריטים כפו על עיראק לנתק את קשריה הדיפלומטיים עם גרמניה. גרובה חזר לגרמניה ומיופה הכוח האיטלקי התמנה לייצג את האינטרסים של גרמניה בעיראק. אולם מספר חודשים קודם לכן, באפריל 1939, הקים גרובה מכשיר תעמולה חדש ורב עוצמה לעולם הערבי – רדיו ברלין בשפה הערבית (רדיו זסן). גרובה מינה לשדרן ומנהל התחנה עיתונאי עיראקי לאומן פרו נאצי ואנטישמי ארסי בשם יונס בחרי. נטען כי מסע ההסתה וליבוי השנאה הנאצי כנגד יהודי עיראק, שמפרוץ המלחמה כבר לא ידע שום רסן, צבר תנופה גדולה הודות לשידורי רדיו זסן בערבית. רדיו זסן שידר לכל ארצות ערב אך השידורים לעיראק היו האפקטיביים ביותר הודות לאישיותו של השדרן יונס בחרי, שהיה עיראקי במוצאו ודיבר בניב העיראקי. לטענת המערערים, ד"ר אדי כהן, מומחה לתעמולה הנאצית לארצות ערב, אשר העיד מטעמם, הבהיר בעדותו כי ההסתה נגד היהודים הייתה מרכיב מרכזי בשידורי רדיו ברלין בערבית וכי היה אפקט משמעותי לתעמולה הנאצית ששודרה ברדיו ברלין בערבית. נטען כי ד"ר קזז כתב דברים דומים בחוות הדעת המשלימה השלישית. כן נטען כי במהלך עדותו הוצגה לד"ר זיידל, המומחה ההיסטורי מטעם המשיבה, תרשומת של שירות הידיעות של ההגנה משידור תעמולה של יונס בחרי מרדיו ברלין, אשר שודר ימים ספורים בלבד טרם הפרהוד. ד"ר זיידל נתבקש להעריך האם שידורים אלה יכולים היו לגרום לאירועים מעין הפרהוד והוא השיב כי שידורים כאלו בהחלט תורמים לרצון להרוג יהודים. נטען כי בהמשך עדותו הבהיר ד"ר זיידל כי ההסתה הנאצית הייתה אחד הגורמים המשמעותיים לפרהוד, אך לא הגורם היחיד.
67. המערערים טוענים כי ועדת הערר הייתה ערה לכך שעל פי עדות כל המומחים שהעידו לפניה, לרבות על פי עדות ד"ר זיידל, המומחה מטעם המשיבה, הייתה להסתה הגרמנית – נאצית תרומה משמעותית ביותר לאירועי הפרהוד ובכל זאת הגיעה למסקנה שמעיון במחקרים ההיסטוריים ובעדויות ניתן לקבוע שאילולא התעמולה הנאצית, עדיין ניתן להניח ובוודאי במאזן ההסתברות הנדרש כי אירועים אלימים כנגד יהודים היו קורים ובוודאי בזמן היעדר שלטון ומשטרה גם אם היינו מוציאים את התעמולה הנאצית מהמשוואה. לטענת המערערים, במישור המשפטי-נזיקי, את האחריות יש להטיל על מי שבפועל גרם לעוולה ולנזק ואין לוועדה כל יכולת אמתית לדעת מה היה קורה אילו ההיסטוריה הייתה שונה מכפי שהייתה. נטען כי תפקידה של הוועדה היה לבחון, על פי חוות דעת המומחים ועדויותיהם בפניה, האם במציאות ההיסטורית הנתונה ההסתה הגרמנית-נאצית היוותה גורם משמעותי לאירועי הפרהוד. נטען כי הוועדה דחתה לקרן זווית את חוות דעת כל המומחים, כולל מומחה המשיבה, ואף את דו"ח ועדת החקירה הממשלתית העיראקית, על סמך מעין "מחקר היסטורי" עצמאי שביצעה באמצעות עיון בשלושה מאמרים ובשני קטעים סלקטיביים מספרו של ד"ר קזז שצירפה המשיבה לסיכומיה. נטען כי שום מומחה מהרבים שהעידו בפני הוועדה לא העיד על היתכנות התרחיש הדמיוני-היפותטי לפיו כביכול הפרהוד היה מתרחש ללא ההסתה הנאצית ונטען כי גם בשום מאמר היסטורי אין למצוא רמז להיתכנותו. המערערים טוענים כי הוועדה אינה היסטוריון מומחה ואינה אמורה ואינה מסוגלת לחקור בכוחות עצמה את הסוגיות ההיסטוריות שהונחו לפתחה. לשם כך הוגשו לה חוות דעת כה רבות של מומחים שהעידו בפניה והיה עליה להשתית מסקנותיה על עדות המומחים.
68. המערערים ממשיכים ומפרטים כי בתחילת אפריל 1941 התחוללה בעיראק הפיכה צבאית, על רקע סירוב עיראקי לדרישה בריטית לנתק את יחסי עיראק גם עם איטליה. לטענת המערערים, הממשלה החדשה, ממשלת ההגנה הלאומית בראשות ראשיד עלי אל כילאני, שוועדת הערר הגדירה כממשלה אשר קמה על יסוד נטיות לאומניות פאן ערביות ואנטי בריטיות, הייתה לדעת כל המומחים ממשלה פרו נאצית מובהקת. נטען כי המשטר העיראקי החדש פתח בעימות צבאי עם בריטניה בתחילת מאי 1941 וכי העימות פרץ כתוצאה מניסיון עיראקי למנוע מהבריטים הצבת כוחות נוספים בעיראק ועקב הערכה עיראקית מוטעית של היכולת הגרמנית לסייע במאבק מול הבריטים. נטען כי השליח הגרמני, גרובה, חזר לעיראק לתאם את הסיוע הגרמני וגרמניה הנאצית, מכוח החלטה של היטלר עצמו, העמידה למשטר העיראקי סיוע צבאי וכלכלי, כולל שתי טייסות קרב-הפצצה שהגיעו לצפון עיראק ונטלו חלק בלחימה מול הבריטים. במאי התחוללו פרעות בכמה ערים בעיראק ובעיקר ידועים האירועים בבצרה שם נבזז רכוש יהודי רב. נטען כי בסופו של דבר ובראיה לאחור הסיוע הגרמני לא שינה דבר. עד סוף מאי 1941 הובס הצבא העיראקי לחלוטין. ראשי המשטר נמלטו מבגדד ב-30 למאי, אם כי באופן פורמלי עדיין כיהנה ממשלת ראשיד עלי. למחרת, 1.6.1941, בעוד הצבא הבריטי חונה בשערי בגדד וה"עוצר" שב לבגדד ממקום גלותו בעבר הירדן, החלו הפרעות נגד יהודי העיר. נטען כי חיילים, שוטרים וחברי פלוגות הנוער עמדו בראש הפורעים ואליהם הצטרף אספסוף משחר לרצח וביזה מהעיר ומחוצה לה. הפרעות נמשכו יומיים וקרוב למאתיים יהודים נרצחו באכזריות, נשים רבות נאנסו, בתי כנסת הושחתו, בתים וחנויות נפרצו ונבזזו.
69. באשר למסלול הראשון שהציעו המערערים לקביעת אחריות גרמניה הנאצית לפיצוי קורבנות הפרהוד ואשר נדונו בפסק דינה של ועדת הערר טוענים המערערים כי כפי שאמרה הוועדה אין ספק שהחוק הגרמני אינו מחייב שרשויות השלטון הנאצי יבצעו בפועל את הרדיפה. די בכך שהם יניעו את ביצועה, גם אם זו בוצעה על ידי צד שלישי. אך נטען כי החוק הגרמני אינו מחייב מתן הוראה או הנחייה פורמלית כלשהי לביצוע מעשה הרדיפה מצד גופי השלטון הנאצי. די בכך שהם יבצעו פעולות אשר יגרמו את ביצוע הרדיפה על ידי צד שלישי, כלומר, שיהיה קשר סיבתי הולם בין פעולות רשויות השלטון הנאצי לבין מעשה הרדיפה שביצע הצד השלישי. נטען כי דברים אלה עולים בבירור מכל העדויות שהוגשו לוועדה – מעדויות המומחים משני הצדדים, מהפסיקה הגרמנית ומדברי המלומדים הגרמנים. המערערים טוענים כי ועדת הערר שגתה כאשר קבעה כי המסלול הראשון שמציעים העוררים מתאים לסעיף 28 לחוק הפיצויים הגרמני אשר קובע זכות לפיצויים אם נרדף ניזוק בגופו או בבריאותו. נטען כי החלק השני של חוק הפיצויים הגרמני הכולל את סעיף 28 מגדיר בפירוט את ראשי הנזק שצוינו בסעיף 1 וקובע את מהות הפיצוי ואת סכום הפיצוי בגין כל ראש נזק, הא ותו לא. נטען כי קיים לכך יוצא מן הכלל אחד ויחיד – סעיף 43 לחוק הפיצויים שעוסק בראש נזק של שלילת חירות ונמצא בחלק השני של החוק אך יוצר עילת זכאות שחורגת מהעילה הכללית שקובעים סעיפים 1 – 3. נטען כי לפניית הוועדה לסעיף 28 לחוק הפיצויים הגרמני אין כל משמעות. סעיף זה קובע פיצוי לנזק בריאות שנגרם על ידי מעשה רדיפה נאציונל-סוציאליסטי. נטען כי מונח מפתח זה אשר קובע את תחום האחריות הגרמנית לפיצויים מוגדר בסעיף 2 לחוק הפיצויים. נטען כי אין בסעיף 28 דבר שלא קיים ממילא בסעיפים 1 – 3 לעניין עצם הזכאות לפיצויים.
70. המערערים טוענים כי כב' השופט חיים כהן בפס"ד קלמר, שאליו הפנתה הוועדה, ניסח את ההלכה הגרמנית ניסוח שגוי ומטעה. נטען כי בית המשפט העליון הפדראלי הגרמני קבע כלל בנוגע לאחריות מדינות זרות על מעשי רדיפה שבוצעו על ידיהן, אשר מופיע בפסקי הדין עליהם הסתמך כב' השופט חיים כהן ובכל פסק דין רלוונטי אחר, כלל שנסמך על עקרונות של המשפט הבינלאומי והוא – פעולות רדיפה שבצעו מדינות זרות עצמאיות אינן מזכות בפיצויים מכוח חוק הפיצויים הגרמני אפילו אם לגרמניה הנאצית קשר ברור לרדיפות אלו. האחריות על רדיפות אלו חלה מכוח עקרונות המשפט הבינלאומי על המדינה הזרה העצמאית שביצעה אותן. נטען כי הפסיקה הגרמנית מעולם לא פטרה באופן גורף את גרמניה מתשלום פיצויים על רדיפות שבוצעו מחוץ לגרמניה ע"י לא גרמנים. נטען כי חוק הפיצויים הגרמני קבע זכות פיצוי בגין מעשה רדיפה שבוצע עקב הנעה של הרשויות הנאציות, דהיינו, שיש קשר סיבתי בין התרחשותו לבין פעולות של רשויות המשטר הנאצי. נטען כי הפסיקה הגרמנית יצרה חריג לכלל זה וקבעה שגרמניה אינה אחראית לתשלום פיצויים בגין רדיפות שביצעו מדינות זרות עצמאיות, אפילו אם רדיפות אלו בוצעו בהנעה גרמנית וזאת מכוח עקרונות המשפט הבינלאומי. נטען כי במקרה שנדון בפס"ד קלמר מדובר היה בנשים שסבלו מרדיפות מדינתיות – חוקים אנטישמיים של המשטר הרומני שונא היהודים. לפיכך, לגבי עובדות אותו תיק לא היה כל הבדל מעשי בין הניסוחים השונים. נטען כי גרמניה אינה אחראית לפצות יהודים שנרדפו על ידי רומניה שהייתה מדינה זרה עצמאית, אפילו שגרמניה הנאצית הניעה את ממשלת רומניה לחוקק חוקי רדיפה נגד היהודים. נטען כי לעומת זאת, במקרה של הפרהוד, ההבדל בין הניסוח השגוי של כב' השופט חיים כהן לבין ההלכה הגרמנית האמתית הינו עצום. נטען כי הפרהוד אינו רדיפה מדינתית. הוא לא בוצע על ידי מדינה זרה עצמאית כלשהי אלא על ידי פרטים בודדים שהוסתו על ידי התעמולה הנאצית. לכן נטען כי בנסיבות אלו אין תחולה לכלל הפסיקתי הגרמני הפוטר את גרמניה מתשלום פיצויים בגין מעשה רדיפה שבוצע על ידי מדינה זרה עצמאית. נטען כי במאמר של ד"ר שיולר הוא דן בהלכה הגרמנית ומדגיש כי ההלכה רלוונטית רק למדינות (עצמאיות) ולא ליחידים. על כן, נטען כי אין ספק שאנשים בודדים יכולים להיות מונעים על ידי רשויות השלטון הנאצי והשאלה שיש לבחון היא האם גרמניה הנאצית הניעה את הפורעים העיראקים לרצוח ביהודים.
71. המערערים טוענים כי חוק הפיצויים הגרמני הוא דין זר שהינו בבחינת עובדה ויש להוכיח אותו בראיות. נטען כי פסקי הדין של ביהמ"ש הישראלי אינם יכולים להיות תקדים מחייב ביחס לחוק הפיצויים הגרמני. נטען כי הצדדים הגישו לוועדה ראיות לעניין חוק הפיצויים הגרמני – חוות דעת מומחים, עדויותיהם ואפילו תרגומים של פסקי דין גרמניים ושל מאמרי פרשנים גרמניים לחוק הפיצויים הגרמני. נטען כי ייתכן שגם אמירות של בית המשפט העליון יכולות לשמש ראיה בנוגע לדין הזר אבל אינן בגדר תקדים מחייב ויש לזכור כי הדברים נאמרו כשלנגד עיני המותב עומד לדיון מקרה שונה לחלוטין ממקרה פרהוד. נטען כי ממצאים ביחס לדין הגרמני יש לקבוע קודם כל, כאשר הדבר אפשרי, על בסיס עדויות מומחים לדין הגרמני, פסיקה גרמנית ודברי מלומדים גרמנים. נטען כי הסתמכות הוועדה על אמירה לא מדויקת של בית המשפט העליון שנאמרה בהקשר אחר, במקום לקבוע את ממצאיה על סמך הראיות שהגישו לה הצדדים, הביאו אותה למסקנות שגויות בנוגע לדין הגרמני.
72. לטענת המערערים הוועדה ניסחה את טענתם באופן שגוי כאשר קבעה כי טענת ב"כ העוררים הינה כי רק מדינה עצמאית שמבצעת את האלימות מטעמה ומרצונה מייצרת חיץ שמנתק את אחריותה של גרמניה ומונע הגשת תביעה כנגדה ומאידך גיסא במצב בו המדינה אינה עצמאית אזי לא קיים אותו חיץ וניתן לייחס אחריות לגרמניה כגוף המניע את המאורעות. נטען כי הוועדה דחתה את טענת המערערים וקבעה שעיראק הייתה מדינה עצמאית ביחס לגרמניה, אך לא ירדה לסוף דעתם של המערערים. נטען כי המערערים כלל לא התייחסו לשאלה אם המדינה הזרה (עיראק) שבשטחה בוצע מעשה הרדיפה הייתה עצמאית ביחס לגרמניה או לא. הטענה הייתה שהרדיפה כלל לא בוצעה על ידי המדינה העיראקית. נטען כי הטענה הייתה שהפרהוד לא היה מעשה רדיפה שלטוני מדינתי ולכן לא חלה עליו ההלכה הגרמנית לפיה גרמניה פטורה מתשלום פיצויים בגין רדיפה שבצעה מדינה זרה עצמאית. נטען כי הטענה של העוררים הייתה שהפרהוד היה פעולה של יחידים, פרטים, בודדים שהונעו ישירות על ידי ההסתה הגרמנית-נאצית בתקופה של קריסת השלטון העיראקי. על כן, נטען כי לשאלת עצמאות עיראק ביחס לגרמניה אין שום שייכות. נטען כי המערערים מעולם לא יצאו מהנחת מוצא כאילו גרמניה התחייבה לפצות באופן הרחב כל אדם שאינו יכול לתבוע מדינה אחרת. נטען כי המערערים גם מסכימים לכך שגרמניה לא התחייבה לפצות בכל מקרה אשר יכול להיות בין היתר גם תוצאה של הפצת התעמולה הנאצית או לפצות בכל מקרה של אנטישמיות אלא רק באותם מקרים שהתקיימה הנעה מצדה. נטען כי גרמניה חוקקה חוק פיצויים לקורבנות רדיפות הנאצים ובו קבעה זכות פיצוי למי שנרדף על רקע יהדותו, כאשר מעשה הרדיפה בוצע עקב הנעה של רשויות גרמניה הנאצית, כלומר שקיים קשר סיבתי בין מעשי הרשויות הנאציות לבין מעשה הרדיפה. המערערים טוענים כי במקרה הפרהוד קיימת הנעה גרמנית ולכן הוא בגדר המקרים שהוועדה התייחסה אליהם – גרמניה התחייבה לפצות באותם מקרים שהתקיימה הנעה מצדה.
73. המערערים טוענים כי המלומד הגרמני גיסלר, הדן במושג "הנעה", שהינו מונח מפתח של החוק הגרמני לקביעת אחריות גרמניה לפיצויים, מסביר כי גרמניה הנאצית אחראית גם על ביצוע מעשי רדיפות שבצעו אנשים פרטיים, בכפוף לכך שהמדינה הנאצית הניעה או גרמה לאותם אנשים פרטיים לבצע את מעשי הרדיפה, כלומר, שקיים קשר סיבתי הולם בין התנהלות הרשויות הנאציות לבין מעשי הרדיפה שבצעו האנשים הפרטיים. נטען כי כך גם הוסברו הדברים על ידי עו"ד אסן, המומחה לדין הגרמני מטעם המשיבה, בעדותו בפני הוועדה. המערערים טוענים כי כפי שאמרה הוועדה גרמניה בוודאי לא לקחה אחריות על שלומם ושמירה על זכויותיהם של יהודים עיראקיים בעיראק. אולם נטען כי בניגוד למה שחשבה הוועדה, מדברים אלו לא משתמע שגרמניה הנאצית שניהלה ומימנה מערכת הסתה אנטישמית שאינה יודעת גבולות כנגד יהודי עיראק, שהתירה את דמם וקראה בפועל להשמדתם, פטורה מאחריות על דמם השפוך של יהודי עיראק. נטען כי אם ההסתה הנאצית היא בין הגורמים המשמעותיים לאירועי הפרהוד, כי אז גרמניה הנאצית אחראית לפצות את הקורבנות. לטענת המערערים, הוועדה הכירה בכך שעו"ד אסן, המומחה לדין הגרמני מטעם המשיבה, אישר בעדותו את נכונות הטענה של המערערים אולם החליטה לדחותה לאור דברי כב' השופט חיים כהן בפס"ד קלמר. נטען כי אילו הייתה קיימת במציאות פסיקה עקבית ומתמדת של בתי המשפט הגרמניים לפיה אין אדם זכאי לפיצויים לפי החוק הגרמני אם נעשו בו מעשי רדיפה על ידי לא גרמנים מחוץ לגרמניה, עו"ד אסן לא היה עונה כפי שענה והיה עונה שמרגע שהפרהוד התרחש מחוץ לגרמניה ובוצע על ידי לא גרמנים אין זכאות לפיצויים. נטען כי עו"ד אסן עשה כמיטב יכולתו לסייע למשיבה אשר מטעמה העיד אולם העיד בהגינות וגילה בקיאות והבנה מעמיקה בדין הגרמני. נטען כי עו"ד אסן ידע כי אין פסק דין גרמני כלשהו שקבע שאין אדם זכאי לפיצויים לפי החוק הגרמני אם נעשו בו מעשי רדיפה על ידי לא גרמנים מחוץ לגרמניה ולכן לא טען כך אלא הפנה להלכה הגרמנית בדבר חוסר אחריות גרמניה לרדיפות שביצעו מדינות זרות עצמאיות. נטען כי מסיבה זו הוא הודה בעדותו בפני הוועדה שאם יוכח קשר סיבתי הולם בין ההסתה – ההנעה הגרמנית לבין הפרעות שביצע הבגדדי ברחוב קיימת זכאות לפיצויים לפי חוק הפיצויים הגרמני.
74. המערערים טוענים כי חוק הפיצויים הגרמני הינו חוק מיוחד במינו מבחינת הרקע לחקיקתו – נטילת אחריות של גרמניה לפצות את קורבנות המשטר הנאצי – אך בעקרונותיו הינו חוק נזיקי. נטען כי בדומה לחוקי נזיקין אחרים חוק זה אינו מתעניין בשאלה מי ביצע בפועל את הנזק או היכן בוצע הנזק אלא בשאלה מי אחראי לגרימת הנזק. נטען כי נוסח האחריות של חוק הפיצויים הגרמני, שהינה נוסחה נזיקית קלאסית, דורשת הנעה של הרשויות הנאציות, כלומר קשר סיבתי בין התנהלות הרשויות הנאציות לבין מעשה הרדיפה והנזק. נטען כי ההלכה הגרמנית קבעה חריג לנוסחת האחריות הנ"ל – גרמניה אינה אחראית לפצות על מעשי רדיפה שביצעו מדינות זרות עצמאיות, אפילו אם גרמניה הניעה אותן למעשה הרדיפה. אולם, נטען כי מאחר והפרהוד לא היה מעשה רדיפה ממשלתי מדינתי, ההלכה הגרמנית הנ"ל אינה חלה עליו.
75. נטען כי בעמ' 19 לפסק הדין מתייחסת הוועדה לפסק דינו של ביהמ"ש העליון בפס"ד שוהם, שם נקבע כי יש להבחין בין רדיפות מידי השלטונות של מדינות עצמאיות בהשפעת הממשלה הגרמנית לבין רדיפות ישירות ועקיפות מצד השלטונות הגרמניים עצמם. כן נקבע כי כאשר מדובר ברדיפות מידי השלטונות המקומיים מכיר החוק הגרמני בשלילת החופש ותוצאותיה בתור חריג לכלל שגרמניה אחראית רק עבור מעשי רשויותיה היא. נטען כי בפסק הדין של ביהמ"ש העליון מובא ניסוח מדויק של ההלכה הגרמנית, לפיה גרמניה אחראית לכל מעשה רדיפה שבוצע על ידי רשויות השלטון הנאצי או בוצע על ידי אדם שהונע על ידי רשויות השלטון הנאצי, למעט מעשי רדיפה שבוצעו על ידי שלטונות של מדינות עצמאיות בהשפעת הממשלה הגרמנית, שאז אין אחריות לגרמניה הנאצית על מעשי הרדיפה. נטען כי הוועדה קבעה כי כביכול הפסיקה הישראלית המאוחרת לפס"ד שוהם הגבילה את גבולות האחריות הגרמנית רק למקרים בהם הרדיפה בוצעה על ידי גורמי שלטון של מדינה שהינה זרועה הארוכה של גרמניה. המערערים טוענים כי מדובר בשיבוש וחוסר הבנה של פסק דין עוזיאל שעסקה במקרים בהם פורעים, אנשי תנועת נוער אנטישמית ממשלתית, תקפו יהודים בבולגריה. נטען כי בולגריה הייתה מדינה זרה עצמאית ועל פי ההלכה הגרמנית שגם הובאה בפס"ד שוהם גרמניה הנאצית אינה אחראית על רדיפות שלטוניות שביצעו מדינות זרות עצמאיות. פס"ד עוזיאל אימץ פסיקה של ועדת הערר (פס"ד צרפתי) שחוללה מהפך במציאות המשפטית וקבעה כי יש לראות בבולגריה (וגם ברומניה והונגריה) גרורות של גרמניה הנאצית ולפיכך ידו הארוכה של המשטר הנאצי. נטען כי כתוצאה מכך רדיפות שביצע השלטון באותן מדינות גרורות, לרבות מעשי אלימות שבצעו אנשי רשות באותן מדינות גרורות ייחשבו כרדיפות שביצעו רשויות השלטון הנאצי עצמן. נטען כי לא מדובר בהגבלה של גבולות האחריות הגרמנית, כפי שכתבה הוועדה, אלא דווקא בהרחבה דרמטית של גבולות האחריות הגרמנית. בעוד שהפסיקה הגרמנית קבעה כי גרמניה אינה אחראית על רדיפות שלטוניות של מדינות זרות עצמאיות, הלכה שאומצה על ידי ביהמ"ש העליון בפס"ד קלמר ופס"ד שוהם, כעת התהפכה הקערה על פיה ורומניה, בולגריה והונגריה הפכו למדינות גרורות שרדיפות שבוצעו על ידי אנשי הרשות שלהן כמוהן כרדיפות שבצעה גרמניה הנאצית עצמה.
76. לטענת המערערים, פסקי הדין עוזיאל-צרפתי מהווים חידוש במובן זה שהם מטילים אחריות על גרמניה למעשי רדיפה שלטוניים של מדינות גרורות, שהינו מונח שחידשה הפסיקה הישראלית. הלכה זו אינה מתייחסת למעשי רדיפה של בודדים/פרטים שבוצעו בהנעה גרמנית ישירה, כמו מקרה הפרהוד, ואינה קובעת באופן ברור שאין להחיל את סעיף 2(1) לחוק הפיצויים הגרמני ביחס למעשי אלימות פרטיים, כלשון פסק הדין. נטען כי לגבי מעשי רדיפה שבצעו בודדים/פרטים יש לבחון על פי החוק הגרמני אם בוצעו כתוצאה מהנעה או הסתה של רשויות השלטון הנאצי, כלומר אם קיים קשר סיבתי הולם בין התנהלות הרשויות הנאציות לאותם מעשי רדיפה. נטען כי אם בודדים ביצעו מעשה רדיפה נגד יהודי עקב יהדותו, בלי שמוכח כי המעשה נבע מהנעה של רשויות השלטון הנאצי, כי אז אין זכאות לפיצויים. לעומת זאת, אם הרודף פעל עקב הנעה והסתה גרמנית-נאצית, קיימת זכאות לפיצויים. נטען כי אין לכך כל קשר לפסק דין עוזיאל וזה עיקרון האחריות המונח בבסיסו וביסודו של חוק הפיצויים הגרמני.
77. המערערים טוענים כי ההתייחסות האחרונה של הוועדה לעניין הדין הגרמני במסגרת המסלול הראשון הינה לפסק דין גרמני שדחה תביעה של יהודי שנמלט לא"י ב- 1935 מהפרוזדור הפולני, זאת עקב הצקות ורדיפות מצד שכניו, שלטענתו הושפעו מהתעמולה הגרמנית-נאצית. נטען כי ביהמ"ש הגרמני לא דחה את התביעה בגלל שמדובר במעשי רדיפה שבוצעו מחוץ לגרמניה על ידי לא גרמנים. נהפוך הוא, ביהמ"ש מציין שרדיפות נגד יהודית שבוצעו בדנציג ב- 1938 עקב הנעה של המפלגה הנאצית הוכרו כמזכות בפיצוי. נטען כי הנימוק המרכזי של ביהמ"ש הגרמני לדחיית התביעה היה שפולין הייתה מדינה עצמאית ומתפקדת והיה באחריותה ובכוחה להגן על היהודים הגרים בשטחה. כל מנגנוני הממשל הפולני תפקדו והיה באפשרותם ומחובתם למנוע פגיעה ביהודי הפרוזדור. ההתנהלות הכושלת של הרשויות הפולניות הופכת אותן לאחראיות לנזקי התובע ופוטרת מאחריות את גרמניה הנאצית ותעמולתה. בנוסף, ביהמ"ש מציין שתעמולה כללית אינה מהווה הנעה של רשויות השלטון הנאצי לביצוע פרעות ביהודים על ידי תושבי הפרוזדור. נטען כי המערערים לא טענו כי ההבדל בין מקרה זה לאירועי הפרהוד הינו שעיראק לא הייתה מדינה עצמאית. טענת המערערים אינה קשורה לשאלת עצמאות עיראק כלפי גרמניה אלא למצבה הפנימי של עיראק. נטען כי כפי שקובעת הוועדה עצמה בפסק דינה, מנגנוני השלטון העיראקי קרסו סמוך לפני אירועי הפרהוד וחדלו מלתפקד. הוועדה אף רואה בכך, בצדק, מציאות היסטורית שאפשרה את פרוץ הפרעות. נטען כי המצב העובדתי בעיראק שונה לחלוטין מהמצב בפולין ב- 1935. מדינת פולין הייתה עצמאית, חזקה ומתפקדת ועליה הייתה האחריות על שלום כל תושביה. בעיראק, לעומת זאת, בתחילת יוני 1941 חדלו מלתפקד מוסדות השלטון וראשי המשטרה נמלטו. לכן נטען כי מבחינת הדין הבינלאומי לא ניתן לפטור את גרמניה הנאצית מאחריות לפרעות שהיא הסיתה לביצועם באמתלה שמדינת עיראק אחראית להגנתם ושלומם של יהודי עיראק. נטען כי גם אין זה נכון שבסיכומי העוררים אין תשובה לעמדת הפסיקה הגרמנית על פיה לא די בתעמולה כללית כדי ליצור עילת נרדפות מוכרת. נטען כי בעיראק לא הייתה תעמולה נאצית כללית כפי שהיה בפרוזדור הפולני. בעיראק הרשויות הנאציות הפעילו ומימנו מנגנוני הסתה שפעלו בעיראק עצמה ולאחר מכן תחנת רדיו בערבית ששידרה דברי משטמה ושנאה תהומית כלפי היהודים לדוברי הערבית במזרח התיכון ובראש וראשונה לעיראקים. נטען כי זו הסתה שנועדה והצליחה להפוך את יהודי עיראק לגורם שנוא ונתעב ומדובר בהסתה מכוונת ומחושבת להתיר את דמם של יהודי עיראק.
78. המערערים טוענים כי הוועדה קבעה שגרמניה אינה אחראית בפיצוי על אירועי הפרהוד שכן דימתה לעצמה, בגלל הניסוח השגוי של ההלכה הגרמנית על ידי כב' השופט חיים כהן בפס"ד קלמר, כי קיימת פסיקה עקבית ומתמדת של בתי המשפט הגרמניים ולפיה אין אדם זכאי לפיצויים לפי החוק הגרמני אם נעשו בו מעשי רדיפה על ידי לא גרמנים מחוץ לגרמניה. נטען כי בפועל פסיקה כזו לא קיימת כלל ולו הייתה חזקה על עו"ד אסן שהיה מפנה אליה. נטען כי מהראיות שהוגשו לוועדה – חוות דעת מומחים ועדויותיהם, פסקי דין של בתי המשפט העליון בגרמניה, דברי מלומדים גרמנים – עולה כי ההלכה הגרמנית הינה שונה לחלוטין וקובעת כי גרמניה אינה אחראית לפצות על מעשי רדיפה שבצעו מדינות זרות עצמאיות. נטען כי הלכה זו אינה רלוונטית לפרהוד שכן הוא לא היה מעשה רדיפה מדינתי אלא בוצע על ידי פרטים/בודדים. נטען כי החוק הגרמני קבע כלל אחריות מרכזי – גרמניה אחראית בפיצוי קורבן הרדיפה רק כאשר קיים קשר סיבתי הולם בין התנהלות הרשויות הנאציות לבין מעשה הרדיפה. נטען כי גרמניה, מכוח כללי המשפט הבינלאומי, אינה אחראית לפצות על מעשי רדיפה שביצעו מדינות זרות עצמאיות, אך מאחר שהפרהוד לא היה מעשה רדיפה מדינתי אלא מעשה של בודדים/פרטים עיראקיים, האחריות הגרמנית בפיצויים תוכרע על פי השאלה ההיסטורית משפטית בדבר קיום קשר סיבתי בין ההסתה הנאצית נגד יהודי עיראק לבין פרעות הדמים שערכו בהם הפורעים העיראקיים. כלומר – האם ההסתה הגרמנית-נאצית הייתה גורם משמעותי לאירועי הפרהוד.
79. באשר לשאלה האם ההסתה הנאצית היוותה גורם מכריע ומשמעותי לאירועי הפרהוד טוענים המערערים כי על הוועדה היה לבחון את עדויות המומחים ולגבש ממצאים על סמך עדויותיהם וכי הוועדה אינה מומחית על ואין זה מתפקידה או ביכולתה לבצע מחקרים היסטוריים עצמאיים ולבסס על פיהם ממצאים. נטען כי אף המומחה ההיסטורי מטעם המשיבה, ד"ר זיידל, קבע חד משמעית שההסתה הנאצית כלפי היהודים הייתה גורם משמעותי לפרוץ אירועי הפרהוד. נטען כי די היה בכך על מנת שהוועדה תגיע למסקנה הבלתי נמנעת כי ההסתה הגרמנית-נאצית הייתה גורם משמעותי לפרוץ אירועי הפרהוד ולפיכך קיים קשר סיבתי הולם בין ההסתה הגרמנית-נאצית לבין אירועי הפרהוד, או בלשון חוק הפיצויים הגרמני – רשויות השלטון הנאציות הניעו את אירועי הפרהוד. נטען כי אין ממש בדברי הוועדה כי כביכול אין בנמצא ולו מחקר אחד שמצביע על התעמולה הנאצית כגורם המרכזי והדומיננטי לאירועי הפרהוד. כן נטען כי המערערים מעולם לא טענו כי התעמולה הנאצית הייתה גורם יחיד או בלעדי לפרהוד, אלא טענו כי תעמולת השנאה הנאצית ניצלה באופן ציני רגשות ותחושות שכבר היו קיימות בציבור העיראקי-הערבי אשר מוקדו ותועלו ע"י התעמולה הנאצית-גרמנית כנגד יהודי עיראק באופן שניתן לראות בתעמולה הנאצית גורם משמעותי לפרהוד. נטען כי ד"ר גליצשנטיין-מאיר אכן טוענת כי התפתחות השנאה ליהודי עיראק נבעה מגורמים פנימיים והמערערים אינם חולקים על כך אך טוענים כי הסתה אינה יכולה ליצור שנאה יש מאין, אך גם ד"ר גלצשנטיין-מאיר טוענת כי ההסתה הנאצית בהחלט הייתה גורם דומיננטי שליבה את האנטישמיות ושנאת ישראל, העמיק אותה ועיצב את מאפייניה ובסיסה האידיאולוגי.
80. עוד טוענים המערערים כי הוועדה קבעה כי הפרהוד לא היה אירוע חסר תקדים מבחינת יהודי עיראק וציטטה ממאמר של חוקר בשם יהודה תגר הדן בפרהוד בכתבים של מחברים ערבים. נטען כי אף אחד מהצדדים לא חשב שמאמר זה רלוונטי לדיון ולא הגיש אותו לוועדה והמאמר התגלה לוועדה, כנראה על ידי תחקיר עצמאי שערכה. נטען כי ניסיון הוועדה להסיק ממאמר זה שהפרהוד אינו שונה מהותית מאירועים רצחניים אחרים בהיסטוריה העיראקית ממחיש מדוע על ביהמ"ש לקבוע ממצאים על סמך עדויות המומחים שבפניו ולא להפוך עצמו למומחה על המבצע מחקרים עצמאיים. נטען כי מדובר באירוע ללא תקדים מבחינה היסטורית אובייקטיבית ובוודאי מבחינת ההיסטוריה של יהודי עיראק. נטען כי כל האירועים שמזכיר החוקר תגר אותו ציטטה הוועדה קשורים למעשי דיכוי צבאיים ממשלתיים של קבוצות שנתפסו כמורדות או כמאיימות על שלמות עיראק או על רקע מאבקי שליטה וכוח בעיראק. לעומת זאת, נטען, בהיסטוריה של יהודי עיראק וגם בזו של עיראק המודרנית לא היה תקדים לאירוע של פרעות שמבצע אספסוף אזרחים מוסת, כנגד קבוצת מיעוט דתית רודפת שלום, המקבלת את מרות הרוב האסלאמי, ואינה מהווה איום כלשהו עליו. נטען כי אלו בדיוק המאפיינים של הפוגרומים שאירעו לאורך אלף שנים של היסטוריה אירופית של אנטישמיות ולא אירעו מעולם על גדות הפרת והחידקל. נטען כי מי שטען שהפרהוד היה אירוע ללא תקדים בהיסטוריה של יהודי עיראק היו דווקא המומחים ההיסטוריים משני הצדדים. עוד נטען כי ד"ר יהודה לא העיד בפני הוועדה ולא נחקר בחקירה נגדית ולמרות זאת הוועדה ציטטה ממאמרו באריכות והסתמכה עליו לא מעט. נטען כי היה על הוועדה לתת משקל נמוך או אפסי למאמרו ולתת את המשקל הראייתי העיקרי לעדויות המומחים שנחקרו בפניה. כן נטען כי מעמדו של ד"ר יהודה אינו משתווה לחוקרים הידועים ובעלי המעמד והשם האקדמי שהעידו כי ההסתה הנאצית-אנטישמית הייתה גורם מכריע לפרהוד. נטען כי מדובר במאמר שערכו המדעי קלוש ביותר, עד אפסי, ומסקנותיו תלושות מכל קשר למציאות ההיסטורית.
81. המערערים טוענים שדו"ח ועדת החקירה הממשלתית העיראקית, שחקרה את אירועי הפרהוד בזמן אמת מיד לאחריהם, ייחס את הפרהוד בעיקר לתעמולה הנאצית. נטען כי הוועדה שגתה כאשר קבעה שיש להתייחס בזהירות למסקנות הדו"ח ומתוך הבנה שמי שכתב וערך אותו היו הבריטים או גורמים המזוהים איתם, שלהם היה אינטרס להאשים את גרמניה. נטען כי הדו"ח נכתב על ידי חברי ועדת חקירה שמונתה על ידי הממשלה העיראקית שלא הזדהתה כלל עם הבריטים, אולם הכירה בעובדה שהם כעת הכוח ההגמוני בעיראק. נטען כי הדו"ח הוא מסמך רציני ומעמיק שמטרתו חשיפת האמת וחוקרים רבים מסתמכים על הדו"ח ולא מטילים ספק במהימנותו. נטען שהחוקר היחיד שחולק על מהימנות הדו"ח הינו ד"ר יהודה במאמרו הנ"ל, שלא העיד בפני הוועדה ואין לייחס למאמרו ערך מדעי. נטען שאכן הדו"ח התעלם מכך שהבריטים הפקירו את יהודי בגדד לגורלם ומקובל גם על כל החוקרים כי השנאה ליהודי עיראק לא נבעה רק מהתעמולה הנאצית, אולם מכאן לא נובע שמסקנות הדו"ח, בנוגע לכך שהתעמולה הנאצית היוותה גורם משמעותי לפרהוד, אינן נכונות. נטען כי על כל החוקרים מקובל שהתעמולה הנאצית לבתה והעמיקה את השנאה ליהודים והיוותה גורם משמעותי לאירועי הפרהוד. כן נטען כי בפני הוועדה העידו פרופ' אפל וד"ר קזז ששניהם התייחסו לוועדת החקירה הממשלתית העיראקית כגוף רציני שחקר את האירועים ממש לאחר שאירעו ושיש לתת משקל נכבד לקביעותיו. המערערים טוענים כי בנוגע לעדויות יהודי עיראק בזמן אמת כתבה הוועדה כי הם לא ראו בתעמולה הנאצית גורם משמעותי לפרהוד ונטען כי אין זה נכון ואין זה עולה מהעדויות והדו"חות שהוגשו לוועדה. נטען כי ברור שהתחושה הסובייקטיבית של יהודים שחשו זעם ותסכול על הבריטים שעמדו מנגד בזמן הפרעות אינה יכולה להפחית מהאחריות הכבדה של גרמניה הנאצית שהסיתה במשך שנים נגד יהודי עיראק. כן נטען כי אין חולק שהסכסוך בארץ ישראל היה גורם משמעותי להתפתחות השנאה ליהודי עיראק והתעמולה הנאצית ידעה לעשות בו שימוש רב ומועיל מבחינתה. נטען כי המתיחות סביב שאלת ארץ ישראל לבדה לא יכלה להוליד את האירוע אשר לדעת כל ההיסטוריוניים שהעידו בפני הוועדה היה אירוע אלים חסר תקדים בהיסטוריה המודרנית של יהודי עיראק.
82. לטענת המערערים, הפרהוד היה אירוע חריג עד מאוד בהיסטוריה של יהודי עיראק ועל הוועדה היה לשאול את עצמה מה היו הנסיבות שגרמו לכך שדווקא בראשית יוני 1941, לראשונה בהיסטוריה הארוכה של יהדות בבל, הסתערו המוני ערבים על יהודי בגדד וביצעו בהם טבח מזוויע ואכזרי בסגנון של מעשי הטבח והפוגרום שידעו יהודי אירופה לאורך הדורות. נטען כי היו גורמים רבים, שקדמו להסתה הנאצית, שיצרו עוינות ואיבה כלפי יהודי עיראק, אך מומחי המערערים הבהירו כי מה שהפך את כל התסכולים, הכעסים והרגשות הללו לשנאה רצחנית ויוקדת כלפי יהודי עיראק, מה שליבה ושלהב והתיר את דמם של יהודי עיראק, הייתה ההסתה הנאצית האנטישמית הארסית. נטען כי כל המומחים שהעידו בפני הוועדה, כולם מומחים מהמעלה הראשונה בעניין ההיסטוריה של עיראק ויהודי עיראק, קבעו כי התעמולה הגרמנית – נאצית היוותה גורם משמעותי ומכריע לפרוץ אירועי הדמים של הפרהוד. נטען כי מכל האמור עולה המסקנה כי ההסתה הגרמנית-נאצית הייתה גורם משמעותי וחשוב לאירועי הפרהוד ולפיכך קיים קשר סיבתי הולם בין תעמולת השנאה האנטישמית שיזמו, ביצעו ומימנו הרשויות הנאציות לבין אירועי הפרהוד. נטען כי משמעות הדבר כי גרמניה הנאצית הניעה את פרעות הפרהוד ולפיכך מכוח סעיפים 1, 2, 3 לחוק הפיצויים הגרמני, חייבת לפצות את קורבנותיו.
83. באשר למסלול השני ופסקי הדין צרפתי ועוזיאל נטען שהוועדה ראתה, באופן אבסורדי, בפסק דין עוזיאל צמצום של הלכת שוהם. נטען כי כפי שהוסבר גם בפירוט חוות הדעת של עו"ד אסן מיום 4.6.2015, ההלכה הגרמנית קבעה כי גרמניה אינה אחראית בפיצוי על מעשי רדיפה שביצעה מדינה עצמאית, אפילו אם המדינה העצמאית הונעה על ידי מוסדות גרמניה הנאצית. נטען כי ביהמ"ש העליון בפס"ד קלמר (בעניין רדיפות ממשלתיות רומניות) ופס"ד שוהם (בעניין פחד ובריחה מרדיפות ממשלתיות הונגריות) אימץ את ההלכה הגרמנית. נטען כי בפסק דין עוזיאל השאלה הייתה האם יש לראות במעשי אלימות של בריונים בראניקים (חברי תנועת נוער בולגרית אנטישמית קיצונית) כמעשה רדיפה נציונל סוציאליסטי כמשמעות המונח בסעיף 2 לחוק הפיצויים הגרמני, שכן רק מעשה רדיפה כזה מזכה בפיצויים. ועדת הערר באותו מקרה קבעה כי בולגריה (וקביעה זו נכונה לגבי רומניה והונגריה שטרם הכיבוש הגרמני) הייתה בזמן המלחמה גרורה של גרמניה הנאצית ולכן יש לראות בה כזרוע הארוכה של המשטר הנאצי. המשמעות של קביעה זו הינה שמעשי רדיפות של שלטונות מדינות גרורות אלו ונציגיהם המוסמכים ייחשבו כאילו בוצעו על ידי רשויות השלטון הנאצי עצמם ולפיכך מעשה רדיפה נציונל סוציאליסטי. לעומת זאת, מעשי רדיפה שאינם שלטוניים או ממוסדים ולא ניתן לייחס אותם לשלטון של אותן מדינות לא ניתן לראותם כאילו בוצעו על ידי השלטון הנאצי. נטען כי מדובר בפסיקה ישראלית שפורצת באופן מודע את ההלכה הגרמנית (שאומצה בפס"ד קלמר ושוהם) ומרחיבה את גבולות האחריות הגרמנית. המערערים מוסיפים כי פסק דין עוזיאל כלל לא עוסק במעשי רדיפה של צדדים שלישיים (כגון פרטים/בודדים) שהונעו/הוסתו ישירות על ידי הרשויות הנאציות. במקרים אלו יש להכריע על פי החוק הגרמני. נטען כי פסק דין עוזיאל יוצר מעין אחריות שילוחית של גרמניה הנאצית למעשי רדיפה של רשויות/נושאי תפקידים במדינות הגרורות, שיש לראות בהן ידה הארוכה של גרמניה הנאצית. נטען כי בית המשפט המחוזי בתיק הנ"ל אישר את הקביעות העקרוניות של ועדת הערר כי רדיפות שלטוניות של מדינות שהיו גרורות של גרמניה הנאצית ייחשבו כפעולות של הזרוע הארוכה של המשטר הנאצי. עם זאת, נטען, בכל הנוגע למעשי אלימות נגד יהודים של תנועת הנוער האנטישמית ביראניק, חלק בית המשפט המחוזי על מסקנת הוועדה וסבר שאין מדובר בהתפרחחות ספונטנית של נערים אלא יש לראות בפעולות אלו כפעילות מאורגנת וממוסדת, אלא אם כן יוכח אחרת. המערערים טוענים כי בית המשפט המחוזי מבחין אפוא בין פעילות פרטית וספוראדית לבין פעילות מאורגנת וממוסדת והשאלה היא מה כוונתו. נטען כי ברור לגמרי שכוונתו אינה שהמעשים בוצעו מכוח החלטה של גוף/מוסד רשמי בולגרי כלשהו וכי בית המשפט מסביר כי די בהיות התוקפים לבושי מדים ואלימים כדי שנראה בפעילותם כרדיפה ממוסדת. נטען כי על מנת להחיל הלכה זו על אירועי פרהוד, כפי שאומרת הוועדה, יש לבחון האם המשטר העיראקי של ראשיד עלי היה גרורה של גרמניה הנאצית והאם ניתן לראות באירועי הפרהוד כפעולה ממוסדת במשמעות שניתנה למונח זה בפסק דין עוזיאל, כלומר, מעשה תקיפה שביצעו נושאי תפקידים ואנשי רשות מובהקים של המדינה הגרורה.
84. המערערים חולקים על האופן בו ניסחה הוועדה את הגדרת המונח גרורה. נטען כי יפן ואיטליה, מדינות הציר האחרות, בוודאי לא היו גרורות של גרמניה אלא בעלות בריתה ונלחמו לצידה. נטען כי מדינה גרורה הינה מדינה עצמאית אולם בפועל הינה מדינה קטנה/חלשה המקיימת יחסי תלות עם מעצמה גדולה. המעצמה פורשת חסותה על המדינה הגרורה ומסייעת לה מבחינה כלכלית או צבאית ומנגד המדינה הגרורה מקבלת את ההגמוניה של המעצמה ומהווה חלק ממערך המדיניות המונהג על ידי המעצמה. נטען כי על פי הגדרה זו שנובעת מהמונח מדינה גרורה אין ספק שרומניה, בולגריה והונגריה (עד לכיבושה על ידי גרמניה במרץ 1944) היו להלכה מדינות עצמאיות (כפי שרואה בהם ההלכה הגרמנית) אך בפועל היו מדינות גרורות של המעצמה הנאצית ונתונות לחסותה. נטען כי גם עיראק בזמן ממשלת ראשיד עלי, כמו רומניה ובולגריה, הייתה להלכה מדינה עצמאית שקיבלה את החלטותיה באופן חופשי וכי כל זה אינו צריך למנוע מביהמ"ש מלראות במשטר העיראקי גרורה בפועל של גרמניה הנאצית, בהתקיים מערכת יחסים מתאימה בין משטר זה למעצמה הגרמנית-נאצית. נטען כי אהדת משטרו של ראשיד עלי הייתה נתונה לגרמניה הנאצית וראשיד עלי וכן כמה משריו וממפקדי הצבא קיבלו מימון גרמני. הועבר נשק דרך סוריה, מטוסים שהשתתפו בלחימה וסופק סיוע כספי לראשיד עלי ולמופתי. נטען כי המשטר העיראקי היה זקוק נואשות לסיוע גרמני והגרמנים מצדם נטלו תחת חסותם את המשטר העיראקי והעבירו לו סיוע כלכלי, אספקה צבאית וכוח אווירי להגן עליו. נטען כי ברור מכל זה כי מדובר ביחסים בין מעצמה הגמונית למדינה גרורה ולכך יש להוסיף את ההסכם העיראקי-גרמני שמבהיר גם הוא את אופי מערכת היחסים. המערערים טוענים כי התמונה שונה מזו שתיארה הוועדה ומורכבת בהרבה מהאופן החד ממדי בו מוצגים הדברים על ידי הוועדה.
85. נטען כי הפסיקה וההלכה הגרמנית הבחינה בין מדינה עצמאית שמקבלת החלטות באופן חופשי ולפיכך גרמניה הנאצית אינה אחראית לרדיפת יהודים על ידה, לבין מדינות בובה המצויות בפיקוח ושליטה גרמניים וצפויות להתערבות גרמנית אם לא יפעלו על פי דרישות גרמניה. נטען כי פסיקה זו ראתה ברומניה, בולגריה והונגריה (עד מרץ 1944) כמדינות עצמאיות ופסק דין עוזיאל מרחיב ומנוגד לפסיקה הגרמנית. פסק דין עוזיאל יצר מושג חדש של מדינה גרורה שחרף היותה מדינה עצמאית המקבלת את החלטותיה בעצמה ואינה צפויה לשום התערבות גרמנית מהווה מכוח קבלת ההגמוניה הגרמנית-נאצית ותלותה במעצמה הנאצית, גרורה של גרמניה הנאצית.
86. באשר להסכם העיראקי גרמני משנת 1941 קבעה הוועדה כי אין ראיה לכך שטיוטת ההסכם שהוגשה הבשילה לכדי הסכם שנחתם. המערערים טוענים כי השאלה היא האם ההסכם מבטא מערכת יחסים של מעצמה עם מדינה גרורה. נטען שאין ספק שכן ומההסכם עולה תמונה של עיראק, מדינה קטנה וכמעט נטולת כוח, שעומדת לפתוח במאבק קיומי עם בריטניה וזקוקה לחסותה ותמיכתה של גרמניה הנאצית, שהינה מעצמה עולמית אדירה. גרמניה מוכנה לסייע בכסף, נשק, הצבת כוחות צבא וכו', בתמורה לקבלת שליטה על הנפט העיראקי ובסיסים צבאיים בשטח עיראק. נטען כי ההסכם מוכיח את התלות העיראקית המוחלטת בגרמניה הנאצית ומעיד על כך שבמאי 1941 הפך המשטר העיראקי לגרורה של גרמניה הנאצית. כן נטען כי השאלה הבאה שיש לבחון הינה האם אירועי הפרהוד היו פעולת רדיפה ממוסדת כהגדרת המונח בפסק דין עוזיאל. נטען כי כוונת בית המשפט להגדרה של החוק הגרמני ל"מעשה רדיפה נאציונל סוציאליסטי" היא למעשה שנגרם או הונע על ידי הרשויות הנאציות. כלומר, רדיפה ממוסדת משמעה רדיפה שנגרמה או הונעה על ידי גורמי השלטון במדינות הגרורות. נטען כי ניתן לראות בפגיעות ביהודים על ידי אנשי רשות או נושאי תפקידים מובהקים, כגון חיילים או שוטרים, באותן מדינות גרורות, כמי שפעולתם בוצעה בהנעה של רשויות השלטון במדינותיהם ובמינוח של פסק דין עוזיאל פעולה ממוסדת. לעומת זאת, כאשר מדובר בתקיפה של נערים, אז ייתכן שמדובר בפעילות פרטית וספוראדית על רקע של התפרחחות נערים ובמקרה כזה אין מדובר ברדיפה שבוצעה בהנעת השלטון.
87. המערערים טוענים כי באירועי הפרהוד קיימת מעורבות רבה ועמוקה של אנשי הרשות העיראקית (שוטרים, חיילים ואנשי פלוגות הנוער) וכך נאמר גם בחווה"ד של ד"ר זיידל המומחה מטעם המשיבה ובחוו"ד שלישית מטעם ד"ר קזז. נטען כי הוועדה הייתה ערה לכך שאנשי רשות מובהקים נטלו חלק משמעותי באירועי הפרהוד אולם קבעה כי עדיין לא ניתן לראות באירועי הפרהוד פעולה ממוסדת, שכן הממשלה הפרו גרמנית שנטען שהייתה גרורה של גרמניה לא נתנה את חסותה למעשי האלימות כנגד היהודים בכלל ואלו שבוצעו על ידי החיילים, אנשי המשטרה ופלוגות הנוער בפרט. נטען כי הוועדה שגתה בקביעתה זו. נטען כי השלטון העיראקי הפרו נאצי שמר בחודשים אפריל-מאי על הסדר בבגדד ומנע, עד לבריחת ראשיו מבגדד, פרעות נרחבות ביהודים, אולם לא בגלל שרצה להגן על היהודים, אלא בגלל שרצה למנוע כאוס ואנרכיה בעיר, ועדיין היו בתקופה לא מעט אירועים של פגיעות ורציחות של יהודים בהשראת אותו שלטון ובעידודו. נטען כי בכל מקרה לא ניתן לפטור את הממשלה הפרו נאצית מכל אחריות לפרהוד. נטען כי העובדות הן שהממשלה הפרו נאצית הניעה את הפרעות ותרמה חלק מהותי לפריצתן על ידי כך שהסיתה והפיצה אנטישמיות ושנאת ישראל. כן נטען כי בחומר הראיות ובמאמרים שהוזכרו בפסק דינה של הוועדה אין ולו רמז לכך שהממשלה העיראקית או הוועדה לביטחון ציבורי פעלו ככל שיכולות היו לפעול בניסיון לשמור על הסדר, אלא ההיפך הוא הנכון. נטען כי מרבית החוקרים שכתבו על אירועי הפרהוד רואים בהתנהלות המשטר הפרו נאצי בחודשים אפריל-מאי 1941 ובמהלך האירועים גורם משמעותי שאפשר את פרוץ הפרעות, בניגוד לקביעות הוועדה. נטען כי הפרהוד הובל על ידי אנשי רשות מובהקים – חיילים, שוטרים ואנשי פלוגות הנוער שלבשו מדים. נטען כי בנסיבות אלו אין כל ספק שגם המשטר העיראקי הפרו נאצי הניע את אירועי הפרהוד וגם עליו יש להטיל אחריות בגינם. לכן נטען כי יש לראות את הפרהוד כמעשה אלימות ממוסד. נטען כי לאור האמור יש להכיר בקורבנות וניצולי הפרהוד כזכאים לתגמולים מכוח פסק דין עוזיאל.
88. באשר לקביעת הוועדה כי אין תחולה להלכת הפחד על ניצולי הפרהוד טוענים המערערים כי בניגוד לקביעת הוועדה, הלכת הפחד אינה עוסקת בפחד מפני הצורר הנאצי, מושג שאינו קיים בחוק הגרמני, אלא פחד מפני מעשה רדיפה נאציונל סוציאליסטי. נטען כי מדובר בהלכה גרמנית שקבעה כי אדם זכאי לפיצוי לא רק בגין נזק שנגרם עקב הרדיפה הנאציונל סוציאליסטית אלא גם עקב הפחד והחרדה מאותה רדיפה. נטען כי על מנת להחיל את הלכת הפחד על אירועי הפרהוד יש לקבוע שאירועי הפרהוד היו מעשה רדיפה נאציונל סוציאליסטי. המערערים טוענים כי אירועי הפרהוד היו מעשה רדיפה נאציונל סוציאליסטי שכן הפורעים הונעו והוסתו ישירות על ידי מערכת ההסתה והפצת השנאה הגרמנית-נאצית שפעלה בעיראק שנים רבות והיוותה גורם משמעותי ומרכזי לאירועי הפרהוד. לחילופין, נטען, כי האירועים היו מעשה רדיפה נאציונל סוציאליסטי בגלל שהמשטר העיראקי היה בימי הפרהוד גרורה של גרמניה הנאצית וגם למשטר פרו נאצי זה אחריות לאירועי הפרהוד, בגלל שהסית נגד יהודי עיראק והתיר את דמם ובגלל שאורגנים בכירים במשטר לא עשו דבר למניעת הפרעות ואף אפשרו לחייליהם להשתתף בפרעות ובגלל חלקם המרכזי של נושאי תפקידים בהובלת אירועי הרצח. עוד נטען כי כפי שנאמר בפס"ד שוהם, התרחשות בריחה אינה הכרחית להחלת הלכת הפחד. די בקיום פחד מרבי וקיצוני. נטען כי לא יכול להיות ספק כי בעת שהפורעים הסתובבו ברחובות בגדד וחיפשו קורבנות היו יהודי העיר נתונים לפחד קיצוני ומרבי. לכן נטען כי מאחר שאירועי הפרהוד הינם מעשה רדיפה נאציונל סוציאליסטי, הלכת הפחד חלה על ניצולי הפרהוד וקורבנותיו בדיוק כפי שחלה על יהודי לוב שהיו נתונים לפחד רדיפות הגרמנים וגרורתם איטליה הפאשיסטית.
89. בכל הנוגע למסלול השלישי – סעיף 43 לחוק הפיצויים הגרמני: שלילת חירות – המערערים טוענים כי ניתן לבסס את זכאות ניצולי הפרהוד לתגמולים מכוח החוק גם על מסלול זה – פיצויים בגין שלילת חופש. נטען כי הפרעות נמשכו מספר ימים ורבים מיהודי בגדד הסתתרו בבתיהם או במקומות אחרים ולמעשה נכלאו שם. נטען כי אכן הפרהוד לא היה ביסודו אירוע של שלילת חירות וחופש, אלא פרעות דמים, אך לא ניתן להתעלם מכך שהאימה שהטילו הפורעים על יהודי בגדד גרמה לכך שהם נאלצו להסתגר ולהסתתר בבתיהם עד לחלוף הסכנה. על כן, נטען כי נשללה חירותם ואף אם מדובר בשלילת חופש קצרת ימים היא הייתה כרוכה במועקה וסבל נפשי רב, כך שמדובר בפגיעה קשה שאין להקל בה ראש.
90. בכל הנוגע לסעיף 43 לחוק הגרמני נטען כי הסעיף קובע חריג להלכה הגרמנית שקבעה כי גרמניה אינה אחראית לפצות על מעשי רדיפה של מדינות זרות עצמאיות, גם אם גרמניה הניעה מדינות אלו לבצע את הרדיפה. נטען כי סעיף 43 קובע כי במקרה שמדינה זרה עצמאית שללה חירות/חופש של נרדף, עקב הנעה של רשויות השלטון הנאצי, קיימת לנרדף זכאות לפיצוי על פי החוק הגרמני. לטענת המערערים, הם עונים על התנאים הרלוונטיים לתחולתו של סעיף 43(1)2 לחוק הגרמני על ניצולי הפרהוד: 1. הם טוענים כי חירותם נשללה במהלך או כתוצאה מאירועי הפרהוד והעובדה ששלילת החירות ארכה תקופה קצרה בלבד אינה מונעת מהכרה בה כשלילת חירות. נטען כי כבר נפסק בעבר שריכוז בבית ספר שנמשך מספר שעות הוכר כשלילת חירות (ו"ע 324/04 פאפו נ' הרשות המוסמכת) וכן נפסק כי הגרעין הקשה של המונח שלילת חירות הינו הגבלת תנועותיו של אדם למקום מתוחם ומצומצם אולם קיימת גם מעין שלילת חירות, שהינו מונח רחב בהרבה העטוף בטבעת רחבה של תחום אפור (פס"ד גרנות). נטען כי יהודי בגדד היו כלואים בביתם כשהם נתונים לסכנת חיים חמורה ומידית ודי בכך לקבוע שנשללה חירותם. באשר לקביעת הוועדה כי לדעתה סטרס של יום או יומיים אינו יכול לגרום למחלות שאותן ניתן לקשר לשואה טוענים המערערים כי עניין הקשר הסיבתי בין רדיפה נאציונל סוציאליסטית לבין פגיעה רפואית בניצול הינה עניין רפואי שצריך להיבדק על ידי רופאי המשיבה או הוועדות הרפואיות הרלוונטיות שהוקמו על ידה ואין זה עניינו של הליך זה; 2. המערערים טוענים כי ממשלת עיראק אחראית לאירועי הפרהוד ולשלילת חירות יהודי בגדד כתוצאה מהפרהוד; 3. המערערים טוענים כי ממשלת עיראק הונעה על ידי ממשלת גרמניה הנאצית לאפשר את התרחשות אירועי הפרהוד. נטען כי הוועדה החליטה שהתרגום המדויק למונח הגרמני הוא ציווי של ממש ולא הנעה, אך זהו תרגום שגוי. נטען כי הוועדה שגתה בהבנת חוות דעתו ועדותו של עו"ד אסן לעניין זה ומעדות עו"ד אסן, מדברי הפרשנים הגרמנים ומהפסיקה הגרמנית עולה שאין צורך בציווי של ממש או בציווי כלשהו, אלא בהנעה שמשמעה גרימה או עידוד מצד ממשלת גרמניה הנאצית כלפי הממשלה הזרה העצמאית. נטען כי במקרה זה היו הסתה ועידוד מצד ממשלת גרמניה הנאצית לממשלת עיראק, הסתה שהניעה את ממשלת עיראק וגורמי השלטון בה לאפשר או לגרום את אירועי הפרהוד שמהם נבעה שלילת חירותם של יהודי בגדד. על כן, טוענים המערערים כי כל שלושת התנאים להחלת סעיף 43 (שלילת חופש) על ניצולי הפרהוד אכן מתקיימים.
91. בסיכומו של דבר, המערערים טוענים כי מהראיות הישירות שהוגשו בתיק זה ביחס לדין הגרמני – חוות הדעת והעדויות של המומחים לדין הגרמני, פסקי דין של בית המשפט העליון הפדרלי הגרמני ודברי המלומדים הגרמנים – עולה כי ההלכה הגרמנית נוסחה בפסק דין קלמר באופן שגוי ומוטעה. נטען כי המערערים הראו כי אין ההלכה הגרמנית פוטרת באופן גורף את גרמניה הנאצית מאחריות למעשי רדיפה של לא גרמנים שבוצעו מחוץ לגרמניה (כפי שנאמר בטעות בפס"ד קלמר). נטען כי ההלכה הגרמנית פוטרת את גרמניה מאחריות למעשי רדיפה של מדינות זרות עצמאיות משיקולים של המשפט הבינלאומי הפומבי אולם אינה פוטרת את גרמניה הנאצית מאחריות למעשי צדדים שלישיים, כגון בודדים/פרטים שפעלו וביצעו רדיפות ופרעות עקב הנעה גרמנית-נאצית. נטען כי מעשי רדיפה כאלו יש לראותם כמעשי רדיפה ישירים שבוצעו על ידי רשויות השלטון הנאצי וקיימת זכאות לפיצויים בגינם. כן נטען כי גם הקביעות ההיסטוריות של הוועדה מבוססות על כשל מתודולוגי חמור והוועדה התעלמה מעדויות המומחים שהעידו בפניה, שכולם, כולל המומחה מטעם המשיבה, ד"ר זיידל, קבעו כי ההסתה הנאצית הייתה גורם מרכזי לפרהוד, וקבעה את ממצאיה על סמך מחקר עצמאי משלה המבוסס על חומרים סלקטיביים, חלקיים ומטעים שצורפו לסיכומי המשיבה. נטען כי כל המחקרים, למעט מחקר אחד שולי וזניח, כולל המחקרים האקדמיים שביצעו פרופ' אפל וד"ר קזז, מצביעים על ההסתה הנאצית כגורם מרכזי לפרהוד והאופן בו קבעה הוועדה את ממצאיה ההיסטוריים היה שגוי מיסודו והביא לכך שנקבעו על ידה ממצאים שגויים בעליל. נטען כי המערערים הצביעו בפני הוועדה וכן בערעור על שלושה מסלולים משפטיים אפשריים חלופיים לקביעת אחריות גרמניה הנאצית לאירועי הפרהוד וזכאות ניצולי הפרהוד לפיצויים, כפי שפורט לעיל. כן נטען כי המערערים הראו בפירוט רב כי עלה בידם להוכיח את התקיימות היסודות העובדתיים והמשפטיים של כל אחד ממסלולים אלו, כאשר די בהתקיימות אחד מהם על מנת שיתקבל הערעור.
92. המערערים מציינים עוד כי ביום 2.6.15, לאחר סיום שמיעת הראיות, פנה יו"ר הוועדה לב"כ המשיבה והמליץ כי הנפגעים הישירים של הפרהוד יזכו לתגמולים חודשיים ואילו למעגל הרחוק יותר תוצע הכרה עם איזשהו מענק שנתי. נטען כי כחצי שנה לאחר מכן, ביום 3.12.15, במהלכם עוכבו ההליכים בהמתנה לקבלת תשובת המדינה על דברי הוועדה, ולאחר שבמשרד האוצר שקלו והפנימו את דברי הוועדה, הודיע שר האוצר, מר משה כחלון, לאחר התייעצות עם המשיבה, על החלטה מנהלית בנוגע ליהודי עיראק בשל אירועי הפרהוד וקבוצות אחרות שניהלו מאבקים משפטיים. ההחלטה המנהלית זיכתה את יוצאי עיראק נפגעי הפרהוד שיחפצו בכך בתגמול שנתי בסך 3,600 ₪ החל משנת 2015 (בשנת 2017 הועלה המענק ל-3,960 ₪) וכן בזכות לקבל תרופות הכלולות בסל הבריאות ללא תשלום. מנגד, כל מי שמקבל הכרה מכוח ההחלטה המנהלית מחויב, כאמור בהחלטה עצמה, לוותר על המשך הליכים משפטיים לקבלת תגמולים חודשיים. נטען כי בכך הכירה המדינה בכך שאירוע הפרהוד הינו אירוע ייחודי. המערערים טוענים כי המאפיין הייחודי של הפרהוד הינה העובדה שהפרהוד נגרם על ידי הסתה גרמנית-נאצית ושהוא בוצע בעיצומה של מלחמת העולם השנייה, בשלהי תקופתו של משטר שהיה בן ברית נאמן לגרמניה הנאצית ומזוהה עם שנאתה ואיבתה לעם היהודי. נטען כי המדינה מכירה בכך שמאפיינים ייחודיים אלו הופכים את הפרהוד לחלק בלתי נפרד ממסע הרדיפה של גרמניה הנאצית את בני העם היהודי והכרת המדינה במאפיינים הייחודיים של הפרהוד יוצרת כנגדה מעין השתק פלוגתא ומונע ממנה לטעון כי מדובר בפרעות שגרתיות של ערבים ביהודים. כן נטען כי ברור לחלוטין שהמאבק המשפטי שנוהל על ידי ב"כ המערערים הציף על פני השטח מבחינה ציבורית את נושא סבלם של יהודי עיראק באירועי הפרהוד והניע את רשויות הממשלה ושר האוצר לבחון מהו המענה הראוי לסוגיה ולשקול אפשרות של קניית הסיכון שעולי עיראק יוכרו כזכאים לתגמולים חודשיים באמצעות הצעה לעולי עיראק לקבל מענק שנתי ותרופות חינם כנגד ויתור של כל אחד מהם על ההליך המשפטי. עוד טוענים ב"כ המערערים כי לאור האמור לעיל, ומאחר שב"כ המערערים השקיעו משאבים רבים מאוד במאבק המשפטי, תוך נטילת סיכון של כישלון המאבק המשפטי, בשל החשיבות העצומה של הסוגיות שעל הפרק, יש לתקן את פסק הדין בעניין פסיקת ההוצאות בכך שההוצאות ושכר הטרחה ייפסקו לזכות ב"כ המערערים ולא לזכות המערערים.
ה. טענות המערערים לעניין פסק דינה של הוועדה בבאר שבע במסגרת ע"ו 55221-10-17:
93. המערערים טוענים כי הוועדה בבאר שבע, בפסק דינה במסגרת ו"ע 9969-11-13, שניתן ביום 13.6.2017, קבעה כי ההסתה הגרמנית-נאצית שהציגה את היהודים כאחראים לכל תחלואיו של העולם הערבי, שונאי האסלאם, גוזלי פלסטין ומשתפי פעולה עם השליט הבריטי, הייתה גורם מרכזי – אמנם לא בלעדי – לפרעות הפרהוד. נטען כי מסקנה זו נשענת על קונצנזוס בין המומחים הרבים שהעידו בפני הוועדה קמא, שפע של מחקרים ומאמרים שהוגשו לוועדה וכן על דו"ח ועדת החקירה הממשלתית העיראקית. נטען כי הוועדה טעתה לחשוב כי רק אם גורם הנזק הינו "בלעדי" או "יחידי" מתקיים קשר סיבתי בין הגורם לבין הנזק ויש מקום להטלת אחריות על גורם הנזק. נטען כי זו טעות משפטית ודי בגורם אחד בין מספר גורמים ובלבד שללא גורם זה הנזק לא היה מתרחש. נטען כי מדובר באירועים היסטוריים וקשה, ואולי בלתי אפשרי, לבודד גורם אחד מסוים מיתר הגורמים שפעלו בזירה, עד כדי קביעה ודאית כי היה גורם בלתו אין. נטען כי מטעם זה הסתפקו בתי המשפט הגרמניים בקיום קשר סיבתי מספיק או הולם בין ההנעה הגרמנית-נאצית לבין אירוע הרדיפה. כלומר, נטען כי די בכך שההסתה הגרמנית-נאצית הייתה בפועל גורם ממשי או משמעותי לאירועי הפרהוד, כפי שקבעה הוועדה קמא, על מנת להטיל על גרמניה הנאצית אחריות נזיקית לפיצוי קורבנות הפרהוד.
94. לטענת המערערים הקביעה באילו נסיבות קיימת על פי חוק הפיצויים הפדראלי הגרמני זכאות לפיצויים בגין פגיעות ביהודים שאירעו מחוץ לגבולות הרייך השלישי על ידי גורמים שאין להם קשר רשמי עם הרשויות הנאציות היא קביעה ביחס לדין זר ולפיכך קביעה עובדתית מובהקת. נטען כי ניתן למצוא בפסיקות של בית המשפט העליון אמירות שמהם ניתן להסיק מסקנות, כפי שעשתה הוועדה, אך דרך זו הייתה שגויה. נטען כי בפני הוועדה היו ראיות ישירות בנוגע לדין הגרמני ומהן היא התעלמה. נטען כי פסיקה ישראלית אינה תקדים מחייב לגבי דין זר וחוות דעת של מומחים לדין הגרמני, פסיקה גרמנית ודברי מלומדים גרמנים הן הראיות המחייבות באשר לחוק הפיצויים הגרמני.
95. המערערים מפנים ומפרטים גם את שלושת המסלולים שלטענתם מאפשרים להעניק להם זכאות לפיצויים, כפי שפורט גם בטענותיהם לעניין ע"ו 54199-09-17, וטוענים כי הוועדה בבאר שבע שגתה בכל מסקנותיה לגבי המסלולים הנ"ל. המערערים טוענים כי הוועדה טעתה בהבנת סעיפים 1 ו-2 לחוק הגרמני, טעתה בהבנת ההלכה הגרמנית הנוגעת לביצוע רדיפות על ידי מדינות זרות עצמאיות, טעתה במסקנתה כי המשטר הפרו נאצי בעיראק לא היה גרורה של מעצמת העל הנאצית, יישמה באופן שגוי את פסקי הדין עוזיאל וצרפתי על אירועי הפרהוד וכן טעתה בהבנת סעיף 43 לחוק הגרמני.
96. המערערים טוענים כי החוק הגרמני לפיצוי קורבנות הנאצים הינו חוק המושתת על עקרונות נזיקיים כלליים. הוא אינו מגביל את אחריות גרמניה הנאצית לרדיפות שבוצעו בתחומי הרייך ואינו מגביל את אחריות גרמניה רק למעשי רדיפה שביצעו רשויות השלטון הנאצי בעצמן. הוא מטיל על גרמניה הנאצית אחריות לפצות עבור כל מעשה רדיפה שבוצע עקב הנעה של רשויות השלטון הנאצי, דהיינו, כל מעשה רדיפה שקיים קשר סיבתי הולם בינו לבין התנהלות הרשויות הנאציות. נטען כי אכן הפסיקה הגרמנית נתנה פרשנות מצמצמת לחוק הגרמני וקבעה כי גרמניה אינה אחראית לתשלום פיצויים בגין רדיפות שביצעו מדינות זרות עצמאיות, אפילו אם רדיפות אלו בוצעו עקב הנעה גרמנית, וזאת מכוח עקרונות המשפט הבינלאומי, אך לטענת המערערים פסיקה מצמצמת זו אינה רלוונטית לאירועי הפרהוד שכן פרעות אלו לא היו אקט שלטוני אלא בוצעו על ידי בודדים שהונעו על ידי ההסתה הגרמנית. כן טוענים המערערים כי הגם שעיראק אמנם הייתה להלכה מדינה עצמאית וריבונית בתקופת משטר ראשיד עלי, הרי שבפועל היה משטרו של ראשיד עלי תלוי לחלוטין בסיוע כלכלי וצבאי גרמני והפך, לפחות מתחילת מאי 1941, לגרורה או משטר חסות של גרמניה הנאצית. המערערים גם טוענים כי למשטר הפרו נאצי של ראשיד עלי אחריות על אירועי הפרהוד שכן המשטר הפרו נאצי ואורגנים בכירים בו תרמו תרומה משמעותית להתפרצות הפרהוד באמצעות ההסתה והשיסוי נגד יהודי עיראק והגדרתם אויב פנימי, על ידי שלא עשו דבר למניעת או עצירת הפרעות ועל ידי שנטלו חלק משמעותי בהובלת מעשי הרצח והשחיטה. נטען כי בסופו של דבר הפרהוד הובל על ידי אנשי רשות מובהקים – חיילים, שוטרים ואנשי פלוגות הנוער, כולם לובשי מדים, ובמובן זה יש לראות בפרהוד כמעשה אלימות ממוסד כמשמעות המונח בפסקי דין עוזיאל וצרפתי.
97. המערערים טוענים עוד כי סעיף 43 לחוק הגרמני מתייחס להלכה הגרמנית וקובע כי במקרה שמדינה זרה שללה חירות של נרדף עקב הנעה של רשויות השלטון הנאצי, קיימת לנרדף זכאות לפיצוי על פי החוק הגרמני. נטען כי החוק הגרמני נוקב בתאריך 1.4.1941 כמועד שממנו ואילך היו רומניה, בולגריה והונגריה תחת הנעה גרמנית לשלילת חירות מטעמי גזע ומדובר בחזקה ראייתית המתייחסת לשלוש המדינות הנ"ל. נטען כי מובן מאליו שניתן לטעון לגבי כל מדינה זרה אחרת כי הייתה תחת הנעה גרמנית מתאריך זה או אחר אולם צריך להוכיח זאת. נטען כי הסעיף אינו קובע כי המדינות הנ"ל היו גרורות של גרמניה הנאצית ואינו קובע כי היו בתחום הגיאוגרפי של הרייך הגרמני. ההיפך הוא הנכון. נטען כי מהסעיף דווקא ניתן להסיק שהחוק הגרמני רואה בשלוש מדינות אלו מדינות עצמאיות, כפי שאכן התייחסה אליהן הפסיקה הגרמנית וגם הישראלית. נטען כי סעיף 43 אינו קובע רשימה סגורה כלשהי של מדינות שהיו נתונות להנעה גרמנית לשלילת חירות אזרחיהן ולכן אינו מונע מלטעון לגבי כל מדינה זרה אחרת כי הייתה נתונה להנעה או להשפעה גרמנית או כי הייתה גרורה של גרמניה הנאצית. המערערים טוענים כי חירותם של יהודי בגדד, ניצולי הפרהוד, נשללה באותם ימים בהם הסתתרו בבתיהם או במקומות אחרים מפחד הפורעים. נטען כי לגרמניה הנאצית, שבמשך שנים קיימה, מימנה וניהלה מערכת הסתה והתרת דם ארסית נגד יהודי עיראק, מערכת הסתה שהייתה גורם מרכזי לאירועי הפרהוד, אחריות ישירה ואחריות שילוחית לדמם השפוך של קורבנות הפרהוד ולפיצוי עבור הנזקים שנגרמו לאלו ששרדו. נטען כי מאחר שגרמניה קיבלה על עצמה את האחריות ההיסטורית לפיצוי על פשעי הנאצים, עת חוקקה את חוק הפיצויים הפדרלי לקורבנות הנאצים, ומאחר שממשלת ישראל נכנסה בנעליה של גרמניה בעת חתימת הסכם השילומים עם מערב גרמניה ב- 1952 וחקיקת חוק נכי רדיפות הנאצים, זכאים המערערים לתגמולים מכוח חוק נכי רדיפות הנאצים.
98. כאמור, גם במסגרת ערעור זה טוענים המערערים כי ההסתה הגרמנית-נאצית הייתה גורם משמעותי לאירועי הפרהוד. על כן נטען כי ממילא קיים קשר סיבתי מספיק בין התנהלות הרשויות הנאציות לבין הפרהוד.
99. באשר לסעיפים 1 – 3 לחוק הפיצויים הגרמני הקובעים, לטענת המערערים, זכאות לפיצויים בגין נזק שנגרם על ידי מעשה רדיפה שהונע על ידי גרמניה הנאצית או רשויותיה, טוענים המערערים כי החוק הגרמני מזכה בפיצויים על נזקים שנגרמו לנרדף עקב מעשה רדיפה נאציונל סוציאליסטי שבוצע כתוצאה מהנעה של רשויות השלטון הנאציות, כלומר שקיים קשר סיבתי מספיק בין התנהלות הרשויות הנאציות והשפעתן על מבצע הרדיפה לבין ביצוע מעשה הרדיפה. לטענת המערערים הפרהוד בוצע על ידי יחידים שהונעו ישירות על ידי ההסתה הגרמנית נאצית ולכן לא חלה על הפרהוד ההלכה הגרמנית שקובעת שגרמניה הנאצית אינה אחראית על מעשי רדיפות של מדינות זרות עצמאיות. נטען כי הוועדה קבעה כממצא עובדתי שלהסתה הנאצית הייתה השפעה גדולה בליבוי השנאה כלפי היהודים, שנאה שקיננה כלפיהם מקדמת דנא, בהיותם מיעוט דתי, ותרמה להתפרצות האלימה בשבועות וכי עיראקים כבודדים, ביניהם חיילים, שוטרים ואספסוף, שהושפעו מתעמולה דתית והסתה נאצית, יצאו לבצע את הפרעות בימים של ואקום שלטוני, העדר מנהיגות ויציבות שלטונית שהינם קרקע פורייה להתפשטות פרעות. על כן, נטען כי הוועדה קבעה כממצא עובדתי-היסטורי כי קיים קשר סיבתי בין ההסתה הנאצית-גרמנית לבין הפרהוד, דהיינו, כי גרמניה הנאצית הניעה את פרעות הפרהוד. על כן, טוענים המערערים, מאחר שגרמניה הנאצית הניעה את פרעות הפרהוד באמצעות מערכת ההסתה האנטישמית נגד יהודי עיראק, יש להכיר בפרעות אלו כמעשה רדיפה נאציונאל סוציאליסטי ולפיכך לנפגעים זכאות לפיצויים מכוח סעיפים 1 – 3 לחוק הפיצויים הגרמני. המערערים טוענים כי הוועדה הסתמכה על פסקי דין של ביהמ"ש העליון (קלמר וגרנות) ששגו וקבעו שמעשה רדיפה שבוצע על ידי לא גרמנים מחוץ לגרמניה לא ייחשב מעשה רדיפה נאציונאל סוציאליסטי חרף זאת שבוצע ביוזמה, בהנעה או בהסכמה בדיעבד של הרשויות הנאציות. נטען כי אין שום פסק דין גרמני שפוסק זאת. נטען כי ההלכה הגרמנית קובעת כי גרמניה אינה אחראית בפיצויים עבור מעשי רדיפה שביצעו מדינות זרות עצמאיות כתוצאה מהנעה גרמנית נאצית אך הלכה זו אינה פוטרת באופן גורף את גרמניה מתשלום פיצויים על מעשי רדיפה שביצעו צדדי ג' אחרים שאינם מדינה עצמאית, כגון אזרחים/בודדים מחוץ לגרמניה. נטען כי לגבי מעשי רדיפה של בודדים שאינם מדינות שבוצעו על ידי לא גרמנים מחוץ לגרמניה חל הכלל הרגיל של החוק הגרמני ואם קיימת הנעה גרמנית נאצית וקשר סיבתי הולם בין מעשי הרדיפה להתנהלות הרשויות הנאציות, קיימת זכאות לפיצויים.
100. באשר לפסיקה הגרמנית שצמצמה את העיקרון הכללי שנקבע בסעיפים 1 – 3 לחוק הפיצויים הגרמני וקבעה כי אין זכאות לפיצויים בגין מעשי רדיפות שביצעו מדינות זרות עצמאיות אפילו אם רשויות אותה מדינה זרה עצמאית הונעו על ידי גרמניה הנאצית, וזאת לאור עקרונות המשפט הבינלאומי, טוענים המערערים כי גרמניה כן אחראית לרדיפות שביצעו מדינות לווין שהיו תלויות בה וכפופות לה באופן מלא. נטען כי המשטר העיראקי הפרו נאצי הניע את אירועי הפרהוד וכי הפרהוד הובל על ידי אנשי רשות עיראקיים מובהקים, לובשי מדים, ויש לראות את הפרהוד כמעשה אלימות ממוסד שבוצע על ידי עיראק כמדינה גרורה לגרמניה.
101. בנוגע לסעיף 43 לחוק הפיצויים הגרמני שלטענת המערערים קובע כי קיימת זכאות לפיצויים בגין מעשה רדיפה מסוג של שלילת חירות אפילו אם בוצע על ידי מדינה זרה עצמאית ובלבד שאותה מדינה זרה עצמאית הונעה על ידי גרמניה הנאצית לשלול את חירות הנרדף טוענים המערערים כי מתקיימים שלושת התנאים להחלת סעיף 43 על ניצולי הפרהוד. נטען כי חירותם של ניצולי הפרהוד נשללה במהלך או כתוצאה מאירועי הפרהוד. נטען כי הוכח שממשלת עיראק אחראית לאירועי הפרהוד, כלומר, לשלילת חירות יהודי בגדד כתוצאה מהפרהוד. כמו כן, נטען כי גורמי הממשל הבכירים במשטרו של ראשיד עלי הושפעו והונעו על ידי ממשלת גרמניה הנאצית באמצעות תעמולת ההסתה הגרמנית נאצית לגרום ולאפשר את התרחשות אירועי הפרהוד וכפועל יוצא מהם את שלילת חירות יהודי בגדד.
102. כמו כן, נטען כי יש לפסוק לטובת ב"כ המערערים הוצאות ושכר טרחה בגין העמל והטרחה העצומים שהושקעו בניהול ההליכים בפני הוועדה ובימ"ש זה, כאשר כנגד זאת יזכה ב"כ המערערים את לקוחותיו, כל אחד בהתאם לחלקו היחסי, בסכום ההוצאות שייפסקו.
ו. טענות הרשות לזכויות ניצולי השואה במסגרת ע"ו 17971-08-17 – צבי גמיש (בעניין פסיקת ההוצאות):
103. בכל הנוגע לפסק הדין שניתן על ידי הוועדה בו"ע 34142-08-13, במסגרתו נדחה הערר שהגישו המערערים אך נפסקו לטובתם הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד טענה הרשות כי מדובר בהחלטה שגויה. נטען כי הערר נדחה ועמדת הרשות התקבלה ועיקרון העל בפסיקת הוצאות הינו כי המפסיד נושא בהוצאות הזוכה. לכן נטען כי מן הדין היה לחייב את המערערים בהוצאות הרשות והוועדה שגתה כאשר חייבה את הזוכה לשאת בהוצאות המפסידים. נטען כי השתת ההוצאות על המדינה עת נדחה הערר לגופו ובעוד שהמדינה במקביל קיבלה החלטה מיטיבה הנוגעת לעשרות אלפי אנשים מהווה למעשה ענישה של הרשות בגין מעשה הראוי לשבח, וכן עלולה ליצור אפקט מצנן לקבלת החלטות מנהליות בעתיד. נטען כי לא נפל כל דופי באופן בו התנהלה הרשות בהליך.
104. כן נטען כי על פסיקת שכ"ט המערערים בהליך קמא חולשות הוראות חוק נכי רדיפות הנאצים אשר מסדירות את תקרת התשלום בעד טיפול בתובענה כגון ההליך שבכותרת ומגבילות קבלת שכ"ט שלא בהתאם להן. כן מפנה הרשות לצו נכי רדיפות הנאצים (הגבלת שכר טרחה), תשכ"א – 1961, אשר קבע תקרה כשהשכר מותנה בתוצאות. נטען כי הוועדה חרגה מהסמכות וקבעה שכר טרחה במקום שבו תוצאת ההליך לא הביאה למערערים זכייה בתגמולים.
105. הרשות טענה כי סמכות ועדת הערר היא בקשר עם החלטת הרשות המוסמכת לפי סעיף 7 לחוק נכי רדיפות הנאצים ולא בקשר עם החלטה מנהלית של שר האוצר לפי סעיף 1 לחוק. נטען כי חוק נכי רדיפות הנאצים קובע שתי זכאויות אפשריות בשני מסלולים נפרדים וחלופיים: האחד מעוגן בסעיף 3 לחוק ועניינו זכאות לתגמולים חודשיים בהליך ראיות המתנהל בפני הרשות המוסמכת; והשני מעוגן בסעיף 1 לחוק ועניינו זכאות למענק שנתי בהתאם להחלטה מנהלית של שר האוצר. נטען כי המערערים בהליך דנן הגישו תביעה לפי סעיף 6 לחוק לצורך הוכחת זכאותם לתגמולים חודשיים לפי סעיף 3 לחוק. הערר שהתנהל בפני הוועדה עניינו ערר שהוגש על החלטת הרשות המוסמכת שניתנה לפי סעיף 7 לחוק ואשר דחתה את תביעת יוצאי עיראק לתגמולים חודשיים. נטען כי סמכות ועדת הערר לדון בהחלטת הרשות המוסמכת מעוגנת בסעיף 17 לחוק ובהתאם לסמכותה זו פעלה הוועדה ונתנה פסק דין אשר דוחה את הערר של יוצאי עיראק ולמעשה מאשר את החלטת הרשות המוסמכת שניתנה לפי סעיף 7 לחוק, לדחות את בקשתם לתגמול חודשי. נטען כי אף על פי שהערר נדחה פסקה הוועדה הוצאות בגין החלטת שר האוצר ליתן החלטה מנהלית בדבר מענק שנתי לפי סעיף 1 לחוק, שהינו סעיף נפרד במסלול נפרד לחלוטין. נטען כי ההחלטה המנהלית שקיבל שר האוצר הינה במסלול נפרד ושונה מהמסלול המשפטי שתואר לעיל והסמכות לקבל החלטה מנהלית נתונה לשר האוצר ולא לרשות המוסמכת. סמכות זו קבועה בסעיף 1 לחוק. נטען כי ביטוי לנפרדות של שני המסלולים, המנהלי והמשפטי, קיים גם לעניין שכר הטרחה המגיע לעורך הדין בגין ייצוג בכל מסלול: בעוד שבייצוג בתביעה בהליך משפטי חלה ההגבלה הקבועה בסעיף 22א(א) לחוק ובצו שהותקן מכוחו, הרי שבייצוג בבקשה להכרה לפי החלטה מנהלית חלה ההגבלה הקבועה בסעיף 22א(ה) לחוק. עוד נטען כי ההחלטה המנהלית מיועדת למי שאיננו מעוניין בהליך משפטי להוכחת זכאות לתגמולים חודשיים והעוררים בהליך קמא לא בחרו בהחלטה מנהלית וממילא החלטה זו אינה חלה עליהם ולא היא שנדונה בוועדה אלא הוכחת זכאותם לתגמולים חודשיים לפי סעיף 3 לחוק.
106. הרשות טוענת כי הדיון שהתקיים בוועדה הינו במסגרת סמכותה לפי סעיף 17 לחוק, לבחון את החלטת הרשות המוסמכת שהתקבלה לפי סעיף 7 לחוק. ההחלטה המנהלית שעניינה סמכותו של שר האוצר לפי סעיף 1 לחוק לא הייתה נושא הערר וגם לא יכולה להיות מהטעם שממילא לא חלה בעניינם של המערערים לטובתם נפסקו הוצאות. נטען כי על אף המפורט לעיל פסקה הוועדה במסגרת פסק הדין הדוחה את הערר הוצאות לטובת אלו שבחרו להמשיך את הערר שנדחה, בגין החלטה מנהלית שקיבלה המדינה ובה הם לא בחרו, זאת תחת השתת הוצאות לטובת המדינה אשר זכתה בדין ועל אף שהסדר שכר הטרחה והתשלום בעבור ההחלטה המנהלית מוסדר מפורשות בחוק ואינו צריך כלל להחלטת הוועדה.
107. באשר להחלטת שר האוצר מיום 3.12.2015 נטען כי החלטה זו בדבר מענק שנתי ליוצאי עיראק היוותה חלק קטן מהחלטה מנהלית כוללת אשר דנה במספר אוכלוסיות וניתנה בסמוך להחלטה מנהלית נוספת אשר העניקה זכאות לתושבי קבע בגרמניה אשר זכאותם לתבוע את גרמניה לא נשללה בהסכם השילומים. כלומר, נטען כי החלטת שר האוצר הייתה חלק ממהלך סיוע כולל לאוכלוסיות נוספות, בין היתר בעקבות פניותיו הנשנות של בית המשפט העליון, כגון פניה מיום 13.4.15 בבג"ץ 6321/14 כן לזקן נ' שר האוצר. לכן נטען כי אין כל הגיון או סבירות לפסוק למדינה בגין ההחלטה המנהלית הוצאות. נטען כי השתת הוצאות על המדינה בגין החלטה מיטיבה שהטיבה עם עשרות אלפי איש, בהיקף של מאות מיליוני ₪ בשנה, איננה אלא בעלת אפקט מצנן, על כל המשמעויות שיש לכך, ואינה עולה בקנה אחד עם מדיניות ביהמ"ש העליון כפי שבאה לידי ביטוי בשורה של החלטות. כל זאת מבלי לגרוע מכך שלוועדת הערר אין כל סמכות לפסיקת הוצאות בקשר להחלטה מנהלית שעניינה סמכות שר האוצר לפי סעיף 1 לחוק, בעוד שנושא הערר הינו החלטת הרשות המוסמכת שניתנה לפי סעיף 7 לחוק.
108. כאמור, הרשות טוענת כי קיימת חקיקה מפורשת המסדירה שכר טרחה עבור ייצוג בהחלטה מנהלית לאחר הגשת ערר. נטען כי חוק נכי רדיפות הנאצים מסדיר את שכר הטרחה המגיע לעורך הדין בתביעה שאושרה כתוצאה מהחלטה מנהלית של שר האוצר, החלטה מנהלית בדבר מענק שנתי כהגדרתה בסעיף 1 לחוק (סעיף 22א' לחוק אשר קובע את שכר הטרחה ונקבע במסגרת תיקון 22 לחוק). נטען כי סעיף 8 לתיקון 22 קבע הוראת תחולה לעניין הסכם שכר טרחה שנכרת לפני יום התחילה (7.4.16) לגביו הסכום יעמוד על 473 ₪לאדם והוראה זו חלה בפועל על רובם המוחלט של לקוחות ב"כ המערערים. נטען כי בהתחשב בכך שב"כ המערערים ייצג כעשרת אלפים מערערים, מתוכם כ- 8,000 בחרו בהחלטה מנהלית, לגביהם שכר הטרחה הרלוונטי הינו 473 ₪ לאדם, הרי שסכום שכר הטרחה הינו בסדר גודל של למעלה מ-3.5 מיליון ₪. כן נטען כי הערר שמוגש על ידי ב"כ המערערים איננו ערר פרטני ולא נוהלו הליכים פרטניים לכל עורר ועורר, אלא ערר אחיד בהליך מוביל אחד ולמרות זאת ב"כ המערערים נהנה מגביית שכ"ט פרטנית. עוד נטען כי הוראות החוק שעניינן הגבלת שכר טרחה במקרה של הכרה מתוקף החלטה מנהלית, בשונה מהכרה שהיא תוצאה של הליך משפטי, נבחנו על ידי ביהמ"ש העליון במסגרת שתי עתירות שהגיש ב"כ המערערים ואשר נדחו (בג"צ 687/15 דוד ידיד נ' הכנסת). על כן, מבוקש להורות כי תשלום שכר הטרחה ייעשה בדרך אותה התווה המחוקק ולא בתשלום נוסף מצד המדינה על הכספים שכבר הוקצו במסגרת החוק.
109. באשר לפסק הדין אליו הפנה ב"כ המערערים, אשר לעמדתו תומך בטענתו בדבר זכאות המפסידים להוצאות, ע"א 270/60 וולטר ויינשטיין נ' פקיד השומה (15.3.1961), טוענת הרשות כי ההליכה לפנים משורת הדין עם האזרח בדבר ההוצאות מתייחסת להפחתה בשיעור ההוצאות המוטלות על המפסיד או ביטולן ולא חיוב המדינה הזוכה.
110. נטען כי הוועדה טעתה בכל הנוגע לשאלת ההוצאות, כאשר הטילה על המדינה חיוב בהוצאות לרבות שכר טרחת עו"ד, הן בשל כך שהמדינה היא שזכתה בהליך והדבר אינו עולה בקנה אחד עם הפסיקה הקיימת והן מהטעם שחיוב בשכר טרחת ב"כ המערערים נוגד את ההסדר החוקי החל בנושא זה אשר חל אך ורק על מי שקיבלו החלטה מנהלית ולא על המערערים שאינם מוטבי ההחלטה המנהלית ולא שילמו הוצאות או שכר טרחה מכיסם כלל. לכן נטען כי יש לקבל את ערעור הרשות על חיובה בהוצאות ותשלום שכר טרחת עו"ד.
ז. טענות הרשות במסגרת ע"ו 54199-09-17, עפרוני, ובמסגרת ע"ו 55221-10-17, אבו ראובן (שאלת ההכרה):
111. נטען כי הזכאות לקבלת תגמולים חודשיים לפי חוק נכי רדיפות הנאצים מבוססת על כך שמדינת ישראל ויתרה על זכותו של הנרדף לתבוע את גרמניה במסגרת הסכם השילומים ושאלמלא ויתור זה היה זכאי לפיצויים מגרמניה. לפיכך נטען כי בראש ובראשונה יש לבחון האם היה הנכה זכאי לפיצויים בהתאם לדין הגרמני. נטען כי החוק הגרמני כולו, למעט סעיף 43 המתייחס לשלילת חירות על ידי מדינה זרה שהונעה על ידי הרייך, אינו מפצה נפגעי נאצים אשר לא היו אזרחים או בני הגנתה של גרמניה בעת המלחמה. כלומר, בשאלת האחריות המדינית, החוק הבינלאומי שם דגש על השאלה מיהו הנפגע ולא מיהו הפוגע. נטען כי סעיפים 1 ו-2 לחוק הגרמני מגדירים אלימות נאציונל סוציאליסטית, כאשר סעיף 43 דן בשלילת חירות וסעיף 47 דן בהגבלת חירות. סעיף 43 הוא הסעיף היחיד הקובע תחולה חוץ טריטוריאלית מוגבלת (מדינות גרורות בלבד) אך ורק לעוולת שלילת חירות. נטען כי נקודת המוצא של החוק היא ככלל תחולה טריטוריאלית ובהתאמה גם בסעיף 47 לא נכתב מפורשות שהתחולה שלו היא בטריטוריה גרמנית בלבד, לגביו אין חולק כי תחולתו היא רק בתחומי הרייך הגרמני. נטען כי ב"כ המערערים לא צירף ולו ראיה אחת לתמיכה בטענתו, אך לא היסס להטיל דופי בכבוד השופט חיים כהן ובשופטי ביהמ"ש העליון בהתבסס על עמדתו לעניין הדין הרצוי מבחינת המערערים בלבד. נטען כי סעיף 43 הוא הסעיף היחיד שמציין כי הזכאות חלה גם מחוץ לגרמניה, בעוד שבסעיפים 47 או 2 הדברים לא נאמרו.
112. נטען כי המערערים טוענים כי ככל שאלימות נעשתה על ידי אזרחים ולא על ידי המדינה עצמה הרי שחוק הפיצויים הגרמני נועד לפצות אוכלוסייה זו. נטען כי המערערים טוענים כי פרשנות זו נסמכת על הדין הבינלאומי אולם הם אינם מביאים תימוכין כלשהם לטענה זו. נטען כי המערערים מזכירים מאמר בודד של עו"ד בשם שולר שסבר כי אלימות הנובעת מאמצעים נאציונל סוציאליסטים יכולה לזכות בפיצויים גם מחוץ לאדמת גרמניה, אך נטען כי המאמר לא התקבל בפסיקה הגרמנית אשר כשלעצמה לא הכירה בזכאות לפיצויים למי שנפגע מחוץ לגרמניה מלבד סעיף 43 האמור. כן נטען כי במסגרת פס"ד בעניין הפרוזדור הפולני המשיבה הצביעה על כך שתעמולה גרמנית כללית אינה מהווה אלימות נאציונאל סוציאליסטית וכי פרעות שנעשו על ידי אזרחים מחוץ לגרמניה אינם מזכים בפיצויים לפי החוק הגרמני. נטען כי גם לאחר עיון מעמיק בדין הגרמני עולה כי אין כל יסוד להנחה לפיה קיימת בדין הגרמני זכאות לנפגעי אלימות מחוץ לגרמניה שאינם אזרחי גרמניה או בני הגנתה.
113. הרשות טוענת עוד כי המערערים הציגו 3 חלופות להכרה בהם, חלופות אשר מהוות טענות סותרות, ובכלל זה טענו דבר והיפוכו בשאלת עצמאותה של עיראק בזמן הפרהוד ובשאלה מי ביצע את הפרהוד בפועל – אזרחים או מדינת עיראק. נטען כי ב"כ המערערים אינו בוחר בחלופה אחת מבין השתיים הסותרות.
114. כן נטען כי ועדות הערר קבעו שלא הוכח קשר סיבתי בין ההסתה לבין הפרהוד. נטען כי המערערים לא הביאו ראיה לפיה די לבחון קיומו של קשר סיבתי מסוג ממשי/אפקטיבי כטענתם. כן נטען כי המערערים טענו לקיומו של קשר סיבתי בלתו אין בפני ועדות הערר. נטען כי עיון בפסקי הדין אינו מלמד כי הוכח קיומו של קשר סיבתי מסוג ממשי/אפקטיבי ומאידך נקבע על ידי ביהמ"ש, בהתאם לטענות שהועלו על ידי המערערים, כי לא קיים קשר מסוג בלעדי או בלתו אין. נטען כי המערערים לא העלו טענות מסוג זה לפני ועדות הערר ולכן מדובר בהרחבת חזית ואף טענה סותרת לטענתם בפני ועדות הערר.
115. הרשות טוענת כי אין ממש בטענת ב"כ המערערים כנגד בית המשפט העליון והתקדים שנקבע לפרשנות הדין הזר. נטען כי בנסיבות בהן לא הובאה כל ראיה לסטות מעיקרון התקדים המחייב שנקבע לפרשנות הדין הזר, אין ממש בטענת ב"כ המערערים. כן נטען כי ככל שאכן מדובר אך ורק בעניין שבעובדה הרי הוועדה לא שללה את אפשרות המערערים להוכיח את טענותיהם ואולם הם לא הצליחו להרים את נטל הראיה המוטל עליהם ולהביא ולו פסק דין אחד התומך בשיטתם כי צריך לסטות מהפרשנות שניתנה בפסק דין קלמר לסעיף 28 לחוק הגרמני.
116. הרשות טוענת כי לוועדת הערר סמכות רחבה בנוגע לדיני הראיות וסמכותה היא כשל ועדת חקירה והיא אינה כבולה בדיני הראיות כאמור בסעיף 20 לחוק. נטען כי אפילו הייתה ועדת הערר קובעת קשר סיבתי להסתה, הרי שמן הדין היה לדחות את הערר נוכח התחולה הגיאוגרפית של חוק הפיצויים הגרמני. נטען כי פסק הדין של ועדת הערר בחיפה הינו סדור ומפורט ומשתרע על פני 62 עמודים, כאשר 10 עמודים מתוכו הוקדשו לקביעת גרסה עובדתית ביחס לאירועי הפרהוד. נטען כי באשר לקביעות עובדתיות הרי שאין בכך שניתן היה להגיע למסקנה שונה על מנת לבטל את קביעת ועדת הערר והדברים אמורים בקל וחומר שעה שהחוק אינו מתיר ערעור אלא בנקודה משפטית בלבד.
117. נטען כי המערערים לא הוכיחו את טענותיהם לפיהן יוצאי עיראק זכאים להכרה מכוח החוק ועומדים בתנאי הזכאות שנקבעו בו ולכן יש לדחות את הערעורים שהוגשו על ידי המערערים על ההחלטה אשר דחתה את תביעתם לתגמולים מכוח החוק.
118. המדינה טענה, כי לבית המשפט אין שיקול דעת רחב לחייב את הזוכה בהוצאות, ועל כן לא חלה ההלכה בדבר מיעוט התערבות ערכאת הערעור בסוגיות ההוצאות. המדינה טענה, כי חיוב המדינה בהוצאות אינו עולה בקנה אחד עם הדין. נטען כי במסגרת ניהול ההליך בביהמ"ש קמא, הוציאה המדינה הוצאות מרובות, בין השאר, לשם עריכת חוות דעת שהוגשו במסגרתו, משאבים אשר מוטב היה להפנות לטובת סיוע לניצולי שואה ולמיצוי זכויותיהם. על כן, משנדחתה התביעה, מן הדין היה להטיל הוצאות אלו על המערערים. המדינה טענה עוד, כי מעיון בס' 514 ו-103 (ג) בתקנות, עולה כי הרשות או הסמכות לפסוק הוצאות משפט "ללא קשר עם תוצאות המשפט", יהיה במקרים בהם נפל פגם בהתנהלות בעל דין. בענייננו, נטען כי ועדת הערר לא נימקה את השתת ההוצאות על יסוד פגם שנפל בהתנהלות המדינה-לא בהליך זה ולא באופן כלכלי, לרבות הארכת הדיון שלא צורך. המדינה טענה, כי לוועדת הערר אין סמכות לפסוק הוצאות בהתבסס על דיני התובענות הייצוגיות. עיון בפסק הדין מעלה כי ועדת הערר פסקה הוצאות בהתבסס על דיני תובענות ייצוגיות, במסגרתם הוסדרו פסיקת גמול ושכ"ט, אלא, שדין זה אינו חל בעניינינו מאחר וההליך קמא איננו תובענה ייצוגית. המדינה טענה, כי לוועדה אין סמכות לפסוק "שכר עידוד" למערערים על חשבון הקופה הציבורית, ואין מדובר בשיקול ענייני בעת פסיקת הוצאות משפט. נטען כי עיון בנימוקי פסיקת ההוצאות מעלה כי ועדת הערר ראתה את הגשת הערר בחיוב (ע"מ 55 לפס"ד): "אנו סבורים כי מהבחינה הציבורית מדובר בעניין רצוי הראוי לעידוד", ושניהול ההליך הינו דבר "ראוי לתמורה עבור המאמץ וההוצאות שהוציא גם אם בסופו של יום התביעה לא צלחה".
119. המדינה טענה, כי בהתאם להסכמים עליהם הוחתמו המערערים על ידי משרד עו"ד ידיד, שכר הטרחה בהליך קמא הותנה ב"הצלחת הטיפול"- הכרה בנרדפות, ועל כן, משנכשל ההליך- פטורים המערערים מלשלם בגינו. המדינה טענה, כי הובא לידיעתה כי עו"ד ידיד דורש מלקוחותיו לשלם שכר טרחה בגין ההליך, באופן העולה על המותר בחוק והמדינה סבורה, כי אין זה נכון לסבסד מכספי הקופה הציבורית, את אותה גבייה אסורה, וכי הסעד לאותם לקוחות צריך להיות חיובו של ב"כ המערערים בהחזר כספים שנגנבו בהיתר, שלא בהתאם לדין. המדינה טענה, כי אין הצדקה לתגמל את המערערים בגין העלאת עניינם למודעות. בבתי המשפט במדינת ישראל מתנהלות תובענות רבות, שבמסגרת חלקן עולים עניינים שונים למודעות ציבורית. ההחלטה מהו עניין הראוי לתגמול ומהו עניין שאינו כזה-אינה מצויה בסמכות ועדת ערר, ומכל מקום אין לראות בה לכשעצמה הצדקה לפסיקת הוצאות לטובת העוררים. המדינה טענה, כי חיוב המדינה בעלות מומחים שעמדותיהם נדחו, אינו צודק. במסגרת ההליך קמא, הוגשו מטעם המערערים חוות דעת מאת שישה מומחים. בהתייחס לטיבן של הראיות שהוגשו מטעם המערערים, נזפה בהם ועדת הערר, בהחלטה מיום 22.5.2014, כי: "… תיק ביהמ"ש איננו ארכיב ציבורי שאליו משליכים כל מאמר וכל תזה שמאתרים באקראי שלא לדבר על כך שמשקלם של כל אלו לוט בערפל" . המדינה איננה רואה כל הצדקה לחייבה בעלות חוות הדעת שנדחו ושהתגלו כבעלות ערך נמוך הן מבחינה משפטית והן היסטורית.
120. במסגרת הדיון שהתקיים לפנינו ביום 20/12/2017המדינה טענה לעניין הדין הזר כי המחלוקת המקדמית היא שהדין הגרמני הוא חוק סוציאלי וככל שהוא נזיקי הוא לפי דיני הנזיקין הגרמניים. לא ניתן לקחת את דיני הנזיקין הישראליים ולהחיל אותם על דיני הנזיקין הגרמניים. בנוגע לפס"ד שכתב השופט חיים כהן- המדינה טענה שהשופט כהן למד משפטים בגרמניה. השופט גבריאל באך, שהיה פרקליט המדינה באותה עת וייצג את המדינה, גם היה דובר גרמנית. להניח שהם לא הבינו זאת הנחה מרחיקה לכת. בעיקר, לאור העובדה שהמערערים לא הוכיחו זאת ולא הוכח בשום אופן שיש פסק דין שאומר אחרת ממה שהשופט כהן קבע. המדינה טענה, שתעמולה לא יכולה לבסס את ס' 2 לחוק הגרמני ולא הוכח קשר סיבתי בין התעמולה הנאצית לבין הפרהוד. נטען שעירק הייתה בחסות אנגליה ולא הייתה מדינה גרורה והפרהוד לא הייתה פעולה ממוסדת, המדים לא הופכים לפעולה ממוסדת. נטען כי גם השופטת בבאר שבע וגם השופט בחיפה לא קיבלו את הטענה שהתעמולה הגרמנית הייתה מניע לפרהוד. בנוגע למאמר של גיסלר- המדינה טענה, כי גיסלר נחשב האורים והתומים של המשפט הגרמני ושולר הוא עורך דין שהייתה לו תורה ומטרה (אג'נדה) משל עצמו. בנוגע להחלטה המנהלית ע"י שר האוצר- בהחלטה הנ"ל נקבע, כי יש לתת מענק שנתי ופטור מתשלום לתרופות לנפגעי הפרהוד. ההטבה ניתנת במקום בו אין זכאות לתגמולים לפי חוק הנר"ן. מדובר בהחלטה שמעוגנת בחקיקה ומפורסמת ברשומות. המדינה טענה, כי העוצר הבריטי הגיע ביוני לעיראק ואז הפרהוד אירע, הבריטים כבר לקחו אחריות על עיראק כאשר האירוע קרה. נטען כי מדובר בכלל בבריטניה ועל כן, שום סעיף לא חל כאן. המדינה טוענת כי אינה מבינה את טיעוני המערערים באשר להיותה של עיראק מדינה גרורה ומה הקשר לשר הנאצי.
ח. דיון והכרעה:
121. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, את פסקי הדין של ועדות הערר ואת החומר הרב שהובא לעיוננו, אציע לחברי להרכב לדחות את הערעורים של המערערים ולקבל את הערעור של הרשות המופנה נגד ההוצאות שנפסקו נגדה. אפרט להלן.
ט. רקע היסטורי ונורמטיבי:
122. הרקע ההיסטורי והנורמטיבי הרלוונטי לחוק ולערעורים אלה פורט במסגרת פס"ד גרנות ע"י כב' המשנה לנשיא [כתוארו דאז] מ' חשין ואפנה לפירוט בפס"ד גרנות לשם הבנת הרקע. בפס"ד גרנות צוין כי עם הקמתה של מדינת ישראל ולאחר תום מלחמת העולם השנייה החלו פליטים היהודים וניצולי השואה לנהור אל המדינה שזה אך קמה. המדינה הצעירה קלטה אותם והחלה במסע הארוך לשיקומם ולנטיעתם מחדש בתחומיה. אלא ששיקומם ויישובם מחדש של הפליטים חסרי האמצעים דרש משאבים כבדים מנשוא שלא היו מצויים בידי המדינה בראשיתה. על רקע זה הציגה מדינת ישראל תביעה לרפובליקה הפדרלית של גרמניה (גרמניה המערבית) כי תעשה לפיצוי נפגעי המשטר הנאצי עבור הנזק החומרי שנגרם להם. גרמניה החליטה לתקן, בתחומי יכולתה, אותו נזק חומרי שנגרם על ידי הנאצים ושתי המדינות נשאו ונתנו ביניהן על הפיצוי ותנאיו. ביום 10.9.1952 חתמו שתי המדינות על הסכם השילומים הקרוי גם הסכם לוקסמבורג. עיקרו של ההסכם בהסכמתה של גרמניה לשלם למדינת ישראל פיצוי כולל בעד הוצאות קליטתם של הפליטים היהודים כנגד ויתורה של מדינת ישראל, בכפיפות לחריגים מסוימים, על זכותם של אזרחיה לתבוע פיצויים ממשלת גרמניה. מדינת ישראל ויתרה בשם הניצולים, ללא קבלת הסכמתם המפורשת, על זכותם האישית לתבוע את גרמניה ולקבל ממנה פיצוי בשל האירועים הקשים שעברו עליהם והסבל שסבלו, נטלה את כספי הפיצויים שאותם ניצולים היו יכולים לתבוע מגרמניה ובה בעת קיבלה על עצמה חבות לדאוג לאותם ניצולי שואה שבאו למצוא מקלט בתחומיה. הניצולים איבדו את זכות התביעה שלהם נגד גרמניה ותחת זאת קנו זכות תביעה נגד מדינת ישראל, שנטלה על עצמה לפצות את ניצולי השואה שהשתקעו בתחומה [פס"ד גרנות].
בעקבות הסכם השילומים חייבה מדינת ישראל עצמה לפצות ולשקם את הניצולים תושבי ישראל על פי מתכונת החוק הגרמני שהעניק זכויות לאותם ניצולים. כך, סמוך לאחר שנחתם הסכם השילומים, נחקק בישראל חוק נכי רדיפות הנאצים, שנועד להסדיר מתן פיצוי ותגמול לניצולי שואה שלקו בנכות עקב רדיפות הנאצים. חוק נכי רדיפות הנאצים הוא חוק ישראלי, אולם כאמור בו מפורשות, הזכאות לקבלת תגמולים מאוצר המדינה תיקבע בהתאם לדין הגרמני ותהא שמורה לנכים שהיו זכאים לפיצוי לפי הדין הגרמני לולא ויתרה מדינת ישראל בהסכם השילומים על זכותם לתבוע פיצויים מגרמניה. סעיף 1 לחוק קובע מהו נכה – "אדם שלקה בנכות מחמת מחלה, החמרת מחלה או חבלה, ואשר אילולא הנאמר בהסכם בין מדינת ישראל לבין הרפובליקה הפדראלית של גרמניה מיום כ' באלול תשי"ב (10 בספטמבר 1952) ובמכתב מס' 1א' שבו, היה זכאי בגלל נכותו לתגמול, קיצבה או פיצוי אחר מאת הרפובליקה הפדראלית של גרמניה". כך קשר עצמו החוק הישראלי אל שיטת המשפט הגרמני וחוק נכי רדיפות הנאצים כמו בולע אל קרבו את החוק הגרמני. בית המשפט בישראל נדרש לפנות אל המשפט הגרמני (החוק וההלכה) לבחינה והכרעה אם פלוני היה זכאי לפיצוי מגרמניה לולא ויתרה ישראל על זכות התביעה שלו [פס"ד גרנות].
כפי שממשיך ומפרט כב' המשנה לנשיא מ' חשין בפס"ד גרנות, חוק הפיצויים הפדרלי הגרמני משנת 1956, כפי שתוקן לאחר מכן, כפי שפורט בפסיקת בתי המשפט של גרמניה ובפסיקה בישראל, לרבות בפס"ד קלמר ופס"ד גרנות, קובע בסעיף 1 הגדרת "נרדף" כמי שנשא בנזק מ"אמצעי אלימות" של המשטר הנאצי מן הטעמים המנויים באותו סעיף וכפי שתורגם: "מי שסבל נזק בחייו, בגופו, בבריאותו, בחירותו, ברכושו, בהונו או בהתקדמותו המקצועית או הכלכלית, על ידי שננקטו נגדו אמצעי אלימות נאציונל סוציאליסטיים, אם מפאת התנגדותו לנאציזם ואם מחמת גזעו, דתו או השקפתו". "אמצעי אלימות נאציונל סוציאליסטיים" הוגדרו בסעיף 2 לחוק הגרמני ותורגמו בפס"ד קלמר ובפס"ד גרנות כאמצעים שננקטו מטעמם או בהסכמה למפרע של רשות רשמית או נושא תפקיד ברייך, באחת המדינות של הרייך, או בתאגיד, מוסד או קרן של המשפט הציבורי, או במפלגה הנאציונאל-סוציאליסטית, או אחת מרשויותיה או סניפיה או ספחיה. כלומר, כך פורש ונפסק בפסקי הדין קלמר וגרנות, אמצעי אלימות שהחוק מדבר בהם הם אמצעים שננקטו בתחומי הרייך השלישי בלבד, אך לא אמצעים שנקטו ממשלות זרות אף אם פעלו בהשראת הנאצים. כלומר, תחום פרישתו הגיאוגרפי של החוק הגרמני הוא בגבולות הרייך השלישי בלבד, זאת על דרך הכלל. זהו למעשה המסלול הראשון אליו מתייחסים המערערים בערעוריהם, לפי סעיפים 1 – 2 לחוק הפיצויים הגרמני.
המסלול השני אליו מתייחסים המערערים הינו למעשה הרחבה לסעיף 2 לחוק הפיצויים הגרמני, שנקבעה בפסק דין עוזיאל ופסק דין צרפתי (אחריות גרמנית עקיפה למעשים שנעשו על ידי רשויות מדינה בזמן שהייתה גרורה של גרמניה). המערערים טוענים כי ניתן לראות בפרהוד כרדיפה שקיימת לגביה אחריות עקיפה מכוח פסק דין עוזיאל בהנחה שהמשטר העיראקי היה גרורה נאצית ולכן לגרמניה הנאצית אחריות עקיפה לפרהוד. בפס"ד עוזיאל נקבע כי כיום יפה כוחו של סעיף 2 לחוק הגרמני לא רק לגבי מעשי אלימות שבוצעו ע"י אנשי רשות בגרמניה עצמה, אלא גם על מעשי אלימות שבוצעו ע"י לא גרמנים מחוץ לגרמניה, אך לגבי מעשי אלימות כאלה שבוצעו מחוץ לגרמניה אין להחיל את הסעיף ביחס למעשי אלימות פרטיים, אלא אך ורק לגבי מעשים כאלה שבוצעו ע"י פעולה שלטונית מאורגנת ע"י נציגים מוסמכים של השלטון, שאז ניתן לראותם כאילו נעשו כזרועו הארוכה של השלטון הנאצי. כמו כן, קיימת דרישה כי יהיה מדובר בשלטון של מדינה שהיא גרורה של גרמניה הנאצית.
המסלול השלישי אליו מתייחסים המערערים הינו סעיף 43 לחוק הגרמני המהווה חריג המרחיב את מעגל הזכאים לפיצוי מכוחו של החוק הגרמני גם אל מחוץ לגבולות גרמניה הנאצית וקובע כי נרדף זכאי לפיצויים אם נשללה ממנו חירותו (זאת להבדיל מחירות שהוגבלה שאז קיימת זכאות לפיצויים רק אם החירות הוגבלה בתחומי הרייך) בפרק הזמן שבין ה-30 בינואר 1933 ועד ה-8 במאי 1945, זאת גם במקרה שבו מדינה זרה שללה חירות תוך התעלמות מעקרונות מדינת חוק, כאשר הממשלה של המדינה הזרה צוותה (כך תורגם בפס"ד גרנות אך המערערים טוענים כי אין צורך בציווי) על ידי הממשלה הנציונאל סוציאליסטית הגרמנית לאכוף את שלילת החירות. במקרים של שלילת חירות מטעמי גזע בבולגריה, רומניה והונגריה ייחשב ה- 6 באפריל 1941 כמועד שבו החלה אכיפת הצו הגרמני. שלילת חירות מובנת בייחוד כמאסר משטרתי או צבאי, מעצר על ידי ה-NSDAP, מעצר לחקירה, עונש מאסר, שבי במחנה ריכוז ושהות כפויה בגטו. מעמד שווה לשלילת חירות מוקנה לחיים בתנאים הדומים לתנאי שבי, עבודת כפייה בתנאים הדומים לתנאי שבי והשתייכות ליחידת ענישה או יחידת מבחן של הוורמכט. שלילת חירות כוללת חיים בתנאים הדומים למעצר, עבודות כפייה בתנאים הדומים למעצר וסיפוח בכפייה ליחידת עונשין צבאית [פס"ד גרנות].
עד כאן המסגרת הנורמטיבית הכללית, כפי שפורטה גם בפס"ד גרנות הנ"ל. ואפנה כעת ליישום המסגרת הנורמטיבית והפסיקה על הערעורים שבנדון.
ראשית, בטרם אתייחס לטענות, נזכיר כי הערעורים על החלטות הוועדות הם ביחס לטענות משפטיות בלבד. לא ניתן לערער על הכרעות עובדתיות שהוכרעו על ידי הוועדות אלא בנקודה משפטית בלבד, זאת בהתאם לחוק (סעיף 17(ח) לחוק). בנוסף, כפי שטענה הרשות, מדובר בוועדות שהינן מומחיות לנושא זה, אשר שמעו את העדים והמומחים בעצמן וגם מטעמים אלה אין מקום להתערב בהכרעות עובדתיות שהוכרעו על ידי הוועדות.
י. המסלול הראשון לפיו טוענים המערערים לזכאות לפיצויים:
123. בכל הנוגע לטענת המערערים כי יש לפסוק למערערים פיצויים במסגרת המסלול הראשון (סעיפים 1 – 3 לחוק הפיצויים הגרמני), מאחר שלטענתם גרמניה הנאצית תרמה באופן אקטיבי תרומה משמעותית להתרחשות הפרהוד וההסתה הנאצית הייתה גורם משמעותי לפרוץ אירועי הפרהוד –כאמור, המערערים טוענים כי הוועדות שגו בהבנת דברי כב' השופט חיים כהן בפס"ד קלמר אשר קבע כי כדי של"נרדף" תהיה זכות לקבלת פיצויים בהתאם לסעיפים 1 – 3 לחוק הגרמני יש צורך שיהיה מדובר באמצעי אלימות שנעשה או מטעמן או בהסכמתן למפרע או בהשראתן של רשויות הממשלה הנאצית. כן נטען כי עו"ד פפה בחוות דעתו מתרגם "הנחייה" ו"יוזמה" לרדיפה מטעם המדינה הנאצית. עוד מפנים המערערים לדברי המלומד הגרמני גיסלר והמלומד הגרמני ד"ר שיולר המדברים על המושג "הנעה". למעשה טוענים המערערים כי המומחים לדין הגרמני מטעם הצדדים הגדירו זאת כקיום קשר סיבתי בין רשויות גרמניה הנאצית לבין התרחשות הרדיפה.
כב' השופט חיים כהן בפס"ד קלמר מציין כי החוק הפדרלי הגרמני על פיצויים משנת 1956, כפי שתוקן לאחר מכן, מגדיר בסעיף 1(1) את ה"נרדף" כמי שסבל נזק בחייו, בגופו, בבריאותו, בחירותו, ברכושו, בהונו, או בהתקדמותו המקצועית או הכלכלית, על-ידי שננקטו נגדו "אמצעי אלימות נאציונל-סוציאליסטיים", אם מפאת התנגדותו לנאציזם ואם מחמת גזעו, דתו או השקפתו. כפי שקובע כב' השופט חיים כהן, "אמצעי האלימות הנאציונל-סוציאליסטיים" מוגדרים בסעיף 2(1) לחוק הפדרלי הגרמני כאמצעים שננקטו או מטעמם או בהסכמה-למפרע (BILLIGUNG) של רשות רשמית או של נושא תפקיד – ברייך, באחת המדינות של הרייך, או בתאגיד, מוסד או קרן של המשפט הציבורי, או במפלגה הנאציונל-סוציאליסטית או אחת מרשויותיה או סניפיה או ספיחיה. כן מציין כב' השופט חיים כהן כי לפי הפסיקה של בתי המשפט הגרמניים, מופעל חוק הפיצויים הגרמני בהנחה כי "אמצעי אלימות נאציונל-סוציאליסטיים" הם אמצעים שנעשו או ביוזמתם או בהסכמתם למפרע של רשויות הממשלה הגרמנית הנאצית או המפלגה הנאצית או של מי מנושאי תפקידיהן. עוד הוא מציין כי בתי המשפט הגרמניים פסקו שלא היזמה ולא ההסכמה למפרע האמורות יכלו להינתן על ידי רשויות הרייך או המפלגה אלא אך ורק במסגרת הפרסונלית והטריטוריאלית של סמכויותיהן, להוציא יזמה והסכמה למפרע למעשים שנעשו על ידי לא גרמנים מחוץ לגרמניה. כב' השופט חיים כהן מציין כי לטעמו לפי לשון ההגדרה שבסעיף 2 אין לכאורה כל מניעה שהיזמה הגרמנית הנאצית וההסכמה למפרע הגרמנית הנאצית יופעלו ויפעלו גם מחוץ לגרמניה וגם לגבי לא גרמנים ותהא זו שאלה שבעובדה אם הופעלה יזמה שכזאת או ניתנה הסכמה למפרע אם לאו. עם זאת, הוא מציין, לפי הפסיקה של בתי המשפט הגרמניים אין אדם זכאי לפיצויים לפי החוק הגרמני אך באשר נעשו בו מעשי רדיפה על ידי לא גרמנים מחוץ לגרמניה, אפילו פעלו בהשראת הנאצים ויש להניח שפרשנות זו של החוק הייתה בתום לב ולמטרת ביצועו הנאמן. כפי שפורט לעיל, כב' המשנה לנשיא מ' חשין [כתוארו דאז] כותב דברים דומים בפס"ד גרנות לגבי תחולתו הגיאוגרפית של המונח "אמצעי אלימות נאציונל-סוציאליסטיים" ולגבי התנאי לפיו מדובר באמצעים שננקטו מטעם או בהסכמה למפרע של רשות רשמית או נושא תפקיד ברייך.
124. יצוין לעניין זה כי בכל מקרה, גם אם אין לפרש זאת כ"יזמה או הסכמה למפרע", אלא יש לפרש זאת כ"הנעה" כטענת המערערים, וגם אם נקבל את הטענה כי תחולתו הגיאוגרפית של המונח "אמצעי אלימות נאציונל-סוציאליסטיים" מחלחלת מעבר לתחומי הרייך, הרי ששתי הוועדות (הן זו שבחיפה והן זו שבבאר שבע) קבעו כי לא הוכח קשר סיבתי מספיק בין התעמולה הנציונאל סוציאליסטית של גרמניה לבין הפרהוד. נקבע כי לא ניתן לקבוע שהתעמולה היא זו שגרמה או הניעה לפרהוד. המערערים טוענים כי זו מסקנה שגויה לאור הראיות והעדויות שהוצגו בתיקים. אינני סבור כי יש מקום להתערב במסקנות הוועדות אשר קבעו קביעות עובדתיות על סמך העדויות והראיות שהובאו בפניהן ולפיהן לא ניתן לקבוע שהתעמולה הנאצית היא זו שגרמה או הניעה לפרהוד כטענת המערערים. כאמור, מדובר בקביעות עובדתיות שנקבעו על סמך העדויות והראיות שהוצגו לוועדות ובהתאם לסעיף 17(ח) לחוק אין לערער על החלטת ועדת עררים אלא בנקודה משפטית בלבד.
הוועדה בחיפה קבעה כי לא נמצא ולו מחקר אחד שמצביע על התעמולה הנאצית כגורם מרכזי ודומיננטי שבלעדיו היה נמנע הפרהוד. נקבע שלפי החומר שהיה בפני הוועדה לשאלת ארץ ישראל באותה תקופה היה ממד חשוב שלא לומר מכריע בליבוי השנאה נגד היהודים, אפילו עוד לפני שהנאצים החלו בתעמולה כלשהי. נקבע שאף אחד מהמחקרים לא מצביע על תעמולה נאצית כגורם דומיננטי מרכזי שהביא לרגשות השנאה ביחס ליהודים ולהתפרצות שהביאה לפרהוד. צוין כי אירועי הפרהוד אינם שונים באופן מהותי מבחינת הסיבות לפריצתם מתקיפות נגד יהודים שהיו במהלך שנות ה-20 וה-30 טרם הפצת התעמולה הנאצית. נקבע כי מעיון במחקרים היסטוריים ובעדויות ניתן לקבוע שאילולא התעמולה הנאצית עדיין ניתן להניח ובוודאי במאזן ההסתברויות הנדרש כי אירועים אלימים כנגד היהודים היו קורים גם אם מוציאים את התעמולה הנאצית מהמשוואה. הוועדה הייתה סבורה גם שלא ניתן להפריד בין מאורעות 1929 בא"י ובין מה שקרה לאחר מכן ברחבי העולם הערבי בכלל ובעיראק שהייתה ממובילות הלאומיות הערבית בפרט. נקבע כי הפרהוד אינו שונה בהרבה מהתפרעויות אלימות שקרו לפניו או אחריו בעולם הערבי. כן נקבע כי לא ניתן לקבוע כמסקנה שגרמניה ותעמולתה הכללית לעולם הערבי היו אלה שהניעו את מעשי האלימות שהתרחשו בפרהוד ולא נמצא שקיים הקשר הסיבתי הדרוש (בלתו אין) בין ההסתה הגרמנית ובין אלימות באופן שיטיל אחריות על גרמניה.
גם הוועדה בבאר שבע קבעה כי לא ניתן לקבל את טענת העוררים והמומחים מטעמם שאותה שנאה והסתה, בלתה אין, היא שהתירה את דמם של היהודים באירועי הפרהוד ולדחות את עמדתם של מומחים שלא רואים בהסתה הנאצית כגורם בלעדי לפרוץ הפרהוד. נקבע שאין קשר סיבתי בלתו אין בין אירועי הפרהוד לבין ההסתה הגרמנית. עוד צוין כי אין מחלוקת בדבר תעמולה והסתה גרמנית, אך הפוגרום ביהודים היה תוצאה של מספר גורמים ולא רק התעמולה הנאצית, במשמעות הפתרון הסופי. נקבע כי אירועי הפרהוד התרחשו כתוצאה ממספר גורמים שחברו באותם יומיים טראגיים ולא היה זה בעיקר הגורם הנאצי שהביא לפרוץ הפרעות. הוועדה הייתה סבורה שלא ניתן לבודד את הגורם הנאצי מיתר הגורמים ולקבוע כי הוא היה הקשר הסיבתי לקביעת נרדפות של העוררים ולהחלת חוק הפיצויים הגרמני עליהם. נקבע כי לא היה רק גורם אחד – הסתה נאצית – שהביא לפרוץ הפרהוד. עוד מצאה הוועדה כי אירועי הפרהוד היו אירוע ספונטני שלא תוכנן או בוצע בתוקף הוראה גרמנית, כי האירוע לא בוצע על ידי גורם שלטוני כל שהוא, לא עיראקי ולא גרמני, וכי האירועים לא התרחשו בהשראה גרמנית.
כאמור, קביעות אלו של ועדות הערר נסמכו על חוות דעת המומחים, חקירתם וכן מאמרים ומחקרים ואין זה מקומנו להתערב בהן בנסיבות העניין. באשר לדו"ח החקירה הממשלתית העיראקית שפורסם קבעה הוועדה כי יש להתייחס בזהירות למסקנות הדו"ח ומתוך הבנה שמי שכתב וערך אותו היו הבריטים או גורמים המזוהים איתם ולהם היה אינטרס ברור להאשים את גרמניה בכלל ובמעשים הנפשעים בפרט ובמיוחד לאור מחדלם של הבריטים עצמם שחיכו בשערי בגדד ולא נקפו אצבע אל מול הפרעות. גם כאן מדובר בקביעה עובדתית לגבי מהימנות ממצאי הדו"ח שאינני סבור שיש מקום להתערב בה בנסיבות העניין.
הוועדות קבעו כי לא ניתן לקבוע שהתעמולה הנאצית היא זו שגרמה או הניעה לפרהוד, וכפועל יוצא מכך קבעו שלא מתקיים קשר סיבתי מספיק בין התעמולה הנאצית לפרהוד. כאמור, אינני סבור כי יש מקום להתערב בקביעות אלו. מכאן שבכל מקרה אין מקום להכיר בזכאותם של המערערים לפיצויים בגין המסלול הראשון או המסלולים הנוספים שהציעו המערערים להכרה בזכאותם לפיצויים. שכן בשלושת המסלולים ישנה דרישה לקשר סיבתי בין התעמולה הנאצית לבין הפרהוד או "הנעה" (כפי שהגדירו זאת המערערים) גרמנית לפרהוד.
בנסיבות אלו, ומאחר ששתי הוועדות קבעו כי לא התעמולה הנאצית היא זו שגרמה או הניעה את הפרהוד וכי לא מתקיים קשר סיבתי מספיק בין התעמולה הנאצית לפרהוד, מתייתר למעשה הצורך לדון בסוגיות נוספות שבעניינן טוענים המערערים, כגון בשאלה האם המערערים זכאים לפיצויים בגין מעשי רדיפות שבוצעו מחוץ לגרמניה על ידי בודדים/פרטים בכפוף לכך שיוכח כי הרשויות הנאציות הניעו או גרמו רדיפות אלו (סעיפים 1, 2, 3 לחוק הפיצויים הגרמני). מאותה סיבה אין גם מקום להיזקק לשאלה האם משטרו של ראשיד עלי הפך בשלב כלשהו ל"גרורה" של גרמניה הנאצית והתנהלות משטר זה הניעה את הפרהוד. כמו כן, אם נקבע כי לא ניתן לקבוע שהתעמולה הנאצית היא זו שגרמה או הניעה לפרהוד, כי אז גם לא ניתן לקבוע אחריות גרמנית עקיפה מכוח סעיף 43 לחוק הגרמני (שלילת חופש), שכן גם בסעיף 43 משתמש המחוקק הגרמני באותו מונח להגדרת הקשר/הזיקה הנדרשים בין גרמניה הנאצית לממשלה הזרה ששללה בפועל את החירות. למרות זאת, הוועדות נדרשו לשאלות אלה וקבעו כי המערערים אינם זכאים לפיצויים בגין כל אחת מהחלופות שהוצעו וכפי שיפורט בהמשך, אינני מוצא מקום להתערב במסקנותיהן.
סעיף 17(ח) לחוק קובע כי אין לערער על החלטת ועדת העררים אלא בנקודה משפטית בלבד [ראו לעניין זה גם ע"א 1246/02 אריאלי חיה נ' הרשות המוסמכת (11.02.2003)]. ועדות הערר קבעו, על בסיס שמיעת מומחי הצדדים ועל בסיס הראיות שהוגשו, כי לא הוכחה יוזמה או הנחיה או הסכמה מצד גרמניה לאירועי הפרהוד. כן נקבע, כאמור, כי לא הוכח קשר סיבתי דרוש בין ההסתה הגרמנית ובין האלימות. על כן, מאחר שהוועדות קבעו כממצא עובדתי שהמערערים לא סבלו ממעשה אלימות נציונל סוציאליסטי, כמשמעותו בסעיף 2 לחוק הגרמני הפדראלי או כמשמעותו בהרחבה שנקבעה בפסיקה (פס"ד עוזיאל), וכן קבעו הוועדות כממצא עובדתי שלא הוכחה אחריות גרמנית עקיפה מכוח סעיף 43 לחוק הגרמני (שלילת חופש) שכן לא הוכח הקשר הנדרש בין גרמניה הנאצית לממשלה הזרה ששללה בפועל את החירות (אם בכלל ניתן לומר שחירותם של המערערים נשללה כנדרש מכוח הסעיף), ומאחר שמדובר בקביעות עובדתיות שנקבעו על ידי ועדות העררים על בסיס שמיעת העדויות ובחינת הראיות שהוצגו להן, המערערים מבקשים מביהמ"ש לחרוג מסמכותו על פי החוק ולהתערב בקביעות אלה. כאמור, מדובר בקביעות שאין זה מקומו של בימ"ש זה להתערב בהן על פי האמור בחוק ובפסיקה.
מעבר לקביעה כי לא הוכח קשר סיבתי דרוש בין ההסתה הגרמנית ובין אירועי הפרהוד, הוועדות בחנו גם טענות נוספות וקבעו כי עיראק הייתה מדינה עצמאית גם במהלך הפרהוד; כי גרמניה לא ציוותה או הניעה את ממשלת עיראק לבצע את הפרהוד; כי הפרהוד לא היה פעולה ממוסדת של השלטון העיראקי; וכי חירותם של יוצאי עיראק לא נשללה בפרהוד. כאמור, מדובר בקביעות שנקבעו על בסיס שמיעת העדויות והמומחים ובחינת הראיות שהוצגו ובהתאם לסעיף 17(ח) לחוק אין לערער על החלטת ועדת העררים אלא בנקודה משפטית.
125. המערערים טוענים טענות סותרות. מצד אחד טענו המערערים כי אין חולק כי הפרהוד לא היה מעשה רדיפה ממשלתי-מדיני של ממשלת עיראק ומאידך טענו כי המשטר העיראקי הפרו-נאצי הניע את אירועי הפרהוד וגם עליו יש להטיל אחריות בגינם. ועדת הערר בחיפה התריעה בעניין זה בפני ב"כ המערערים והורתה כי אי אפשר להוכיח שתי עובדות שהינן סותרות. ועדת הערר אף התייחסה לכך בפסק דינה וקבעה כי העוררים אינם יכולים לטעון דבר והיפוכו. כפי שטענה הרשות, העלאת טענות עובדתיות סותרות פוגעת ביעילות ההליך השיפוטי ומהווה ניצול לרעה של בתי המשפט.
מכל האמור לעיל, סבורני כי אין כל מקום להתערב בקביעות ועדות הערר לפיהן המערערים אינם זכאים לפיצויים.
126. בנוגע למסלול הראשון לו טוענים המערערים – פיצוי לפי סעיפים 1-2 לחוק הגרמני – ביהמ"ש העליון קבע בשורה של פסקי דין כי אמצעי אלימות נאציונל סוציאליסטיים, כהגדרתם בסעיף 2 לחוק הגרמני, מוגבלים לתחומי הרייך הגרמני בלבד. שאר המקרים, העוסקים במדינות שלא היו בשטח הרייך, יידונו בהתאם לחריג הקבוע בסעיף 43 לחוק הגרמני, לפיו ניתן לתבוע פיצוי על שלילת חירות שנעשתה מחוץ לגרמניה, [ראו: פס"ד קלמר; פס"ד גרנות], אך מחייב להוכיח כי עסקינן במדינה שפעלה בהשראה נאצית [ראו: פס"ד יונגרייז; פס"ד הרשקו]. כמו כן, ניתן לבחון את סעיף 2 בהתאם להרחבה שנקבע בפס"ד עוזיאל, כפי שיפורט בהמשך. יצוין בנוגע לפס"ד ברקוביץ העוסק במקרה שבו אישה נאנסה על ידי חייל גרמני ברומניה, מחוץ לגבולות הרייך, מדובר במעשה אלימות מובהק שננקט על ידי חייל נושא משרה ברייך כנגד אישה, ככל הנראה מפאת גזעה. לכן, כפי שציינה הוועדה, מאחר שמדובר במעשה אלימות שבוצע על ידי רשות רשמית או נושא משרה ברייך ומאחר שהאונס בוצע ברומניה, שהוכרה כגרורה על פי החוק הגרמני הפדרלי, מדובר במקרה שונה לחלוטין מהמקרה של המערערים. סעיפים 1 ו-2 לחוק הגרמני הפדרלי אינם חלים על העוררים גם נוכח טענתם שהחלתם לא מוגבלת לתחומי הרייך השלישי, כפי שקבעה הוועדה.
המערערים טוענים כי ועדות הערר טעו בהבנת דברי בית המשפט העליון לגבי ההלכה הגרמנית בפסקי הדין קלמר וגרנות ולטענתם בית המשפט העליון הפדרלי הגרמני פטר את גרמניה הנאצית מאחריות על רדיפות שביצעו ממשלות זרות עצמאיות והלכה זו לא חלה ולא יכולה לחול על הפרהוד שלטענת המערערים לא היה רדיפה שביצעה מדינה זרה אלא בוצע על ידי בודדים שהוסתו על ידי גרמניה הנאצית ולגבי רדיפה מסוג זה חל העיקרון של החוק הגרמני כי גרמניה אחראית על רדיפות שהונעו על ידה. המערערים גם טוענים כי מדינת עיראק בתקופת הפרהוד לא תפקדה ולא יכלה להגן על יהודי עיראק, כל זאת בזמן שאירועי הפרהוד הונעו על ידי ההסתה הגרמנית נאצית, ולכן גרמניה אחראית לפרעות ולפיצוי ניצולי הפרהוד.
כאמור, ועדות הערר קבעו כקביעה עובדתית כי לא ניתן לקבוע כי קיים קשר סיבתי מספק בין ההסתה הגרמנית לבין אירועי הפרהוד. קביעה זו שומטת את הקרקע תחת טענות המערערים לעניין זה. כמו כן, כפי שטוענת הרשות, בפסק הדין הגרמני 169/62 ZR (עניין הפרוזדור הפולני, מוצג 9 לעיקרי הטיעון מטעם המדינה במסגרת ע"ו 54199-09-17), המתייחס לפרעות תושבים מקומיים שבוצעו עקב תעמולה גרמנית בפולין בטרם הסיפוח, נקבע שהפרעות אינם באחריות גרמניה וכן נקבע שתעמולה כללית לא יכולה להוות בסיס לדרישה לקבלת פיצויים. כן קבעו ועדות הערר על בסיס העדויות והראיות שהובאו בפניהן כי עיראק הייתה מדינה עצמאית בסמוך לאירועי הפרהוד ובזמן הרלוונטי ולא ניתן לקבוע כי הייתה גרורה או מעין גרורה של גרמניה הנאצית.
127. על כן, בכל הנוגע למסלול הראשון – זכאות לפיצוי לפי סעיפים 1-2 לחוק הגרמני – אין מקום להתערב בקביעת ועדות הערר, זאת במיוחד לאור קביעתן שלא הוכח קשר סיבתי בין התעמולה הגרמנית הנטענת לבין הפרעות.
יא. המסלול השני לפיו טוענים המערערים לזכאות לפיצויים:
128. באשר לטענות המערערים בנוגע למסלול השני – פסק דין עוזיאל ופסק דין צרפתי (אחריות גרמנית עקיפה למעשים שנעשו על ידי רשויות מדינה בזמן שהייתה גרורה של גרמניה) –המערערים טוענים כי ניתן לראות בפרהוד כרדיפה שקיימת לגביה אחריות עקיפה מכוח ההרחבה שנקבעה בפסק דין עוזיאל. זאת בהנחה שהמשטר העיראקי היה גרורה נאצית ולכן לגרמניה הנאצית אחריות עקיפה לפרהוד ובהנחה שגורמי הממשל העיראקיים לא נקפו אצבע למניעת ועצירת אירועי הפרהוד, וגם אפשרו לנושאי תפקידים מובהקים – חיילים, שוטרים ואנשי פלוגות נוער פרו נאציות ליטול חלק ולהוביל את פרעות הדמים ביהודי עיראק. לא ניתן לקבל טענה זו. בפס"ד עוזיאל נקבע כי כיום יפה כוחו של סעיף 2 לחוק הגרמני לא רק לגבי מעשי אלימות שבוצעו ע"י אנשי רשות בגרמניה עצמה, אלא גם על מעשי אלימות שבוצעו ע"י לא גרמנים מחוץ לגרמניה. אך לגבי מעשי אלימות כאלה, שבוצעו מחוץ לגרמניה, אין להחיל את הסעיף ביחס למעשי אלימות פרטיים, אלא אך ורק לגבי מעשים כאלה שבוצעו ע"י פעולה שלטונית מאורגנת ע"י נציגים מוסמכים של השלטון, שאז ניתן לראותם כאילו נעשו כזרועו הארוכה של השלטון הנאצי. כמו כן, קיימת דרישה כי יהיה מדובר בשלטון של מדינה שהיא גרורה של גרמניה הנאצית.
במקרה של עיראק נקבע על ידי הוועדות בחיפה ובבאר שבע כי היא הייתה מדינה עצמאית בזמנים הרלוונטיים ולא גרורה או מעין גרורה של גרמניה הנאצית. כן נקבע כי תעמולה נאצית כללית אינה מבססת זכאות לפיצויים ואין מקום להתערב גם במסקנה זובמקרה זה אין מדובר בפחד ממעשה אלימות נאציונל סוציאליסטי כפי שנקבע בפס"ד שוהם, אלא מדובר בתעמולה נאצית כללית, כפי שקבעו הוועדות, קביעה שכאמור אינני סבור שיש מקום להתערב בה. כאמור לעיל, גם טענות המערערים במסלול זה נסמכות על קיומו של קשר סיבתי בין ההסתה ובין הפרהוד, אך קשר זה נדחה על ידי ועדות הערר בקביעה עובדתית שאינה בת ערעור.
כמו כן, מאחר שמסלול זה מבוסס על טענה לפיה הפרהוד נגרם על ידי גורמים ממשלתיים בעיראק, ומאחר שוועדת הערר מצאה כי הפרהוד לא נגרם על ידי ממשלת עיראק אלא על ידי בודדים, ולא ניתן לראות בכך שחלק מהפורעים היו לובשי מדים כפעולה שלטונית שנעשתה על ידי נציגים מוסמכים של השלטון, אין לקבל את טענות המערערים לפי מסלול זה. זאת ועוד, כאמור, טענות המערערים לפי מסלול זה מהוות סתירה לטענתם לפיה הפרהוד לא נגרם על ידי גורמים ממשלתיים בעיראק, כפי שעמדה על כך גם ועדת הערר. כאמור, לגבי עיראק נקבע כי לא הייתה גרורה של גרמניה או מעין גרורה וכי הייתה באותה תקופה מדינה עצמאית. מדובר בקביעה שאין מקום להתערב בה, השומטת את הקרקע תחת טענות המערערים לעניין זה. הוועדה אף קבעה כי ממשלת עיראק ניסתה למנוע את הפרהוד ולכן לא הוכח כי הפרהוד נחשב כפעולה ממוסדת בחסותה של המדינה. כמו כן, כאמור, גם טענות המערערים במסלול השני נסמכות על קיומו של קשר סיבתי בין ההסתה ובין הפרהוד, קשר שנדחה על ידי ועדות הערר. בסיכומו של דבר, לא מצאתי מקום לקבל טענות המערערים בכל הנוגע לקביעות הוועדות לגבי המסלול השני ואינני סבור כי יש מקום להתערב בקביעות הוועדות לעניין זה.
יב. המסלול השלישי לפיו טוענים המערערים לזכאות לפיצויים:
129. בכל הנוגע למסלול השלישי לפי סעיף 43 לחוק הפיצויים הגרמני (אחריות גרמנית עקיפה לשלילת חירות) – המערערים טוענים כי כפי שקבעה הוועדה בבאר שבע בפסק דינה, אין ספק שהיהודים ברחו מאימת הפורעים ומנחת ידם ונאלצו להסתתר עד יעבור זעם, בבתיהם או בבתים אחרים, והגם שהפרעות נמשכו יומיים הם היו טראומטיים והרסניים והותירו בקרב אלו ששרדו נזקים פיזיים ונפשיים שלא ניתן למחותם. כן נטען כי בפס"ד גרנות שורבב תרגום שגוי לסעיף 43 לחוק הגרמני שנוטל ממנו כל משמעות וטעם והופך אותו למיותר לחלוטין. נטען כי סעיף 43 נחקק למקרים בהם מדינה זרה עצמאית מבצעת מעשי רדיפה לא כתוצאה מציווי או כפייה מצד גרמניה הנאצית (כפי שנקבע בפס"ד גרנות), אלא עקב הנעה מצד גרמניה הנאצית. נטען כי עו"ד אסן, המומחה לדין הגרמני מטעם המשיבה, תרגם את סעיף 43 באופן מדויק בחוות דעתו הראשונה ואף הסביר זאת בעדותו.
סעיף 43 לחוק הפיצויים הגרמני קובע כי הנרדף זכאי לפיצויים אם נשללה ממנו חירותו בפרק הזמן שבין ה-30 בינואר 1933 ועד ה-8 במאי 1945. הזכאות תקפה גם במקרה שבו מדינה זרה שללה חירות תוך התעלמות מעקרונות מדינת חוק. שלילת החירות התאפשרה הואיל ולנרדף אבדה אזרחות הרייך הגרמני או ההגנה של מדינה זו, או שהממשלה של המדינה הזרה צוותה (כפי שפורש בפס"ד גרנות) או הונעה (לטענת המערערים) על ידי הממשלה הנציונאל סוציאליסטית הגרמנית לאכוף את שלילת החירות. בפס"ד גרנות נאמר כי קורבנות שלילת חירות יכולים לזכות בתביעתם אף אם המעשה נעשה באחת מגרורותיו של הרייך.
השאלה האם התנאים בהם היו שרויים המערערים במהלך אירועי הפרהוד מהווים שלילת חירות כמשמעותה בחוק הגרמני הינה שאלה מעורבת של עובדה ושל משפט ויש לבחון את הנסיבות שהיו קיימות בזמן הפרהוד על מנת להשיב עליה. כאמור לעיל, אנו איננו מכריעים בשאלות עובדה אישיות במסגרת הערעורים ודיוננו מתמקד בהיבט המשפטי של המחלוקת. הוועדות קבעו כי התנאים בהם היו שרויים יהודי עיראק בזמן הפרהוד אינם מהווים שלילת חירות או מעין שלילת חירות כמשמעותה בחוק הגרמני. כאמור, מדובר בקביעה שהינה עובדתית ומשפטית מעורבת. איננו יכולים להתערב בקביעה העובדתית לגבי התנאים בהם היו שרויים המערערים בזמן הפרהוד ובכל הנוגע למסקנה המשפטית לעניין זה אינני סבור כי יש מקום להתערב בקביעות הוועדות לעניין תחום פרישתם העקרוני של מושגי החוק הגרמני ויישומם של מושגים אלה על מערכת העובדות הכללית שנקבעה לעניין המערערים.
מעבר לאמור לעיל, גם טענות המערערים במסגרת המסלול השלישי נסמכות על קיומו של קשר סיבתי בין ההסתה ובין הפרהוד. קשר כזה נדחה על ידי ועדות הערר בקביעה עובדתית שאינה בת ערעור. כמו כן, מסלול זה מבוסס על טענה לפיה הפרהוד נגרם על ידי ממשלת עיראק, אך ועדת הערר מצאה כי הפרהוד לא נגרם על ידי ממשלת עיראק, גם זאת בקביעה עובדתית שנסמכת על העדויות שהובאו בפניה. כמו כן, טענה זו מהווה סתירה לטענת המערערים כי הפרהוד לא נגרם על ידי ממשלת עיראק. בנוסף, כאמור לעיל, טענה זו מהווה ערעור על קביעת הוועדה שהנסיבות ההיסטוריות העובדתיות אינן עולות כדי שלילת חירות [וראו חיזוק לקביעת הוועדה ברע"א 954/99 הרשות המוסמכת נ' רבקה שטיינפלד פ"ד נ"ה(1) 617 (1999); פס"ד גרנות; ופס"ד הרשקו– בהם נקבע כי דרוש כי תקופת המסתור תהיה משמעותית או כי תנאי המסתור יהיו קשים, תנאים הדומים למעצר או עוצר בצו שלטוני]. מטעמים אלה יש לדחות טענות המערערים גם לגבי זכאות לפי המסלול השלישי.
יג. טענות נוספות:
130. המערערים טוענים כי הוועדה בחיפה עשתה מחקר עצמאי משל עצמה ולא התייחסה לעדויות המומחים שהעידו בפניה. באשר לד"ר קזז טוענים המערערים כי הוועדה קבעה שהוא לא מדבר על ההסתה הנאצית, תוך הפנייה לפרק מסוים, זאת בעוד שבפרק אחר לספרו הוא מדבר על ההסתה הנאצית כגורם משמעותי לפרהוד. כן נטען כי הוועדה הפנתה למאמר של חוקר שכלל לא העיד בפניה, כאשר מדובר בחוקר משני ולא משמעותי לעניין הפרהוד. לא מצאתי בטענות אלה ממש. סבורני כי הוועדה הסתמכה בעיקר על העדויות ועל הראיות שהובאו בפניה וקבעה על בסיסם ממצאים שכאמור, לא ניתן להתערב בהם.
יד. סיכום ביניים לעניין ערעורי המערערים:
131. מעבר למניעות הדיונית להתערב בממצאים שבעובדה, אציע לחברי לקבוע כי לא ניתן ללמוד מהראיות, כפי שהובאו בפני הוועדה וכפי שנבחנו על ידנו במסגרת הערעורים ,כי גלי האנטישמיות שבבסיס אירועי הפרהוד היו פועל יוצא של הכוונה נאצית-גרמנית באופן המבסס קשר סיבתי, כנדרש. הראיות, כפי שהובאו בפני הוועדות בחיפה ובבאר שבע, מלמדות על שורה של מניעים, חלקם פנים עירקיים וחלקם על רקע תהליכים בעולם הערבי דאז, שהובילו לאירועי הפרהוד והפגיעה ביהודי עירק. גם אם נניח שלמציאות העולמית ששררה במלחמת העולם השניה ולאידיאולוגיה הנאצית הייתה ההשפעה על גורמים אלו ואחרים בקרב אוכלוסיית עירק, אין בכל אלו כדי לבסס את הקשר הסיבתי לקבלת זכאות לפיצויים מכוח חוק נכי רדיפות הנאצים. מכאן שדין טענות המערערים להידחות.
טו. ערעור המשיבה לעניין ההוצאות שנפסקו לטובת המערערים:
132. בנוגע לערעור המשיבה לעניין ההוצאות – מוכן אני להניח, מבלי שיובאו ראיות לעניין זה, כי ב"כ המערערים הוציאו הוצאות רבות והקדישו עבודה רבה ומאומצת בהליך המשפטי שניהלו עבור המערערים. כמו כן, אינני חולק על החשיבות הציבורית שבהליכים אלו בשל תכליתם הסוציאלית-אנושית, כטענת ב"כ המערערים. עם זאת, באשר להחלטה המנהלית שניתנה על ידי המדינה, המעניקה לנפגעי הפרהוד, בין יתר האוכלוסיות המנויות בהחלטה, את הזכות לקבלת מענקים שנתיים ופטור מתרופות שבסל, אינני סבור כי היה מקום לקבוע קשר בין החלטה מנהלית זו לבין ההליך שהתנהל בפני הוועדה, באופן המצדיק את חיוב המדינה בתשלום הוצאות משפט.
כפי שטוענת הרשות, מדובר בהחלטה מנהלית שעניינה סעד לפנים משורת הדין מקום בו אין למערערים זכאות לתגמולים לפי חוק, זאת כחלק ממגמה שהתחילה לפני מספר שנים, שתכליתה הרחבת מעגל הזכאים והרצון להיטיב עם כלל האוכלוסיות המזדקנות שסבלו מהתנכלויות על רקע מלחמת העולם השנייה, וזאת עוד בחייהם. אין לקבל את הטענה לפיה יש לראות בהחלטה המנהלית משום "קניית סיכון" או "פשרה" בהליך המשפטי שבנדון. יש בסיס מוצק לטענה כי בפועל יש לראות בהחלטה שהתקבלה כהחלטה שלטונית ליתן סעד לאלו שאינם זכאים לו על פי חוק נכי רדיפות הנאצים, מתוך הכרה בסבלם. יודגש כי ההחלטה המנהלית כללה קבוצה רחבה ממי שיכול היה להיות זכאי בהליך משפטי. ההחלטה התקבלה במועד מוקדם ביחס להליך המשפטי שבנדון, לא במסגרת ההליך, לא רק בהתייחס לצדדים להליך ובפועל לא הביאה לביטול ההליך המשפטי. מכאן שאין בסיס לראות בהחלטה זו כאילו נעשתה במסגרתו של ההליך שהתקיים בפני הוועדות או מכוחו, ככל שהדבר נוגע לפסיקת הוצאות משפט.
133. המערערים טוענים כי לוועדה סמכות ושיקול דעת לפסוק הוצאות ושכ"ט לפי שיקול דעתה מכוח סעיף 39א' לחוק בתי דין מנהליים ותקנה מס' 42 לתקנות נכי רדיפות הנאצים (סדרי הדין בוועדות הערר). גם אם לוועדה סמכות ושיקול דעת לפסוק הוצאות ושכ"ט, סבורני כי במקרה זה נפל פגם בהחלטה ולכן יש הצדקה להתערב לעניין זה.
כפי שטענה הרשות, המדינה היא זו שזכתה בהליך וככלל, מן הדין לפסוק הוצאות לזכות הזוכה. עיקרון העל בעת פסיקת הוצאות כי הצד המפסיד נושא בהוצאות הזוכה, בשיעור ריאלי [ראו: ע"א 2617/00 מחצבות כינרת נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה פ"ד ס(1) 600 (2005)]. בפסיקת הוצאות בהליכים מנהליים מתחשב ביהמ"ש בשאלה האם הרשות בחנה את עניינו של האזרח עובר לפנייתו לערכאות [ע"א 180/71 ישעיהו לביא נ' קצין התגמולים פ"ד כ"ו(2) 501 (1972)]. בענייננו לא ניתן לקבוע כי הרשות לא בחנה כראוי את עניינם של המערערים עובר לפנייתם לערכאות. העובדה שניתנה ההחלטה המנהלית במהלך ניהול ההליך בפני הוועדה אינה מצדיקה פסיקת הוצאות לטובת המפסיד בהליך בנסיבות העניין. במקרה זה, כאמור, ספק אם היה מקום לקבוע כי קיים קשר בין קבלת ההחלטה המנהלית, שעוסקת בציבורים שונים ולא רק בציבור המערערים וכמו כן מעניקה סעד לקבוצה רחבה ממי שיכול היה להיות זכאי לסעד בהליך משפטי, ובין קיומו של ההליך בפני הוועדה. בנוסף, אינני סבור כי נפל בהתנהלות הרשות פגם המצדיק חיובה בהוצאות המערערים שעררם נדחה.
העלאת נושא תופעת הפרהוד וגורל נפגעי הפרהוד למודעות הציבורית הוא מעשה חשוב. עם זאת ניתן היה לפעול להעלאת הנושא למודעות גם בדרכים אחרות, פרט להגשת ההליכים שבנדון, במסגרתם נטענו טענות עובדתיות ומשפטיות שבסופו של דבר לא התקבלו על ידי הוועדות. דווקא ההחלטה המנהלית שהתקבלה מעידה על כך שמסלול הפעילות הציבורית בדרך של פניה לגורמי שלטון, באמצעות ממלאי תפקידים ונבחרי ציבור, הוא מסלול המתאים בנסיבות אלו לעורר בעיה ציבורית ולפעול להסדרתה במסלול הציבורי והשלטוני, ולאו דווקא במסגרת הליך משפטי, כפי שנעשה ניסיון לעשות במקרה זה. הגישה לפיה הכלי להשפעה על החלטות שלטוניות מחויב לעבור דרך ההליך השיפוטי אינה נכונה, לשיטתי. השפעה על הליכי קבלת החלטות שלטוניות ויצירת מודעות ציבורית לבעיה הטעונה הסדרה ראויה להעשות באמצעים אחרים שהחוק והמסגרת השלטונית מעמידים לרשות האזרח המעוניין להשפיע על תהליכי קבלת ההחלטות.
134. במקרה שבפנינו, ההחלטה המנהלית ניתנה לפנים משורת הדין מקום בו לטעמה של הרשות לא עמד למערערים סיכוי להוכיח את תביעתם. מדובר בהחלטה המגשימה מדיניות ממשלתית יזומה וסבורני כי אין בהחלטה המנהלית כדי לבסס צידוק להטלת הוצאות על המדינה, לא כל שכן מקום בו זכתה עמדתה של המדינה בהליך המשפטי. סבורני כי במקרה זה יש לשבח את המדינה על קבלת ההחלטה ולעודד אותה להמשיך ולקבל החלטות המסדירות בעיות ומצוקות של ציבור זה או אחר בהתאם לסמכויות הקבועות בחוק, במקרים המתאימים ומשיקולים ענייניים וראויים, גם ללא הליכים משפטיים מסוג זה.
בהתאם, אציע לחברי לבטל את החלטת ועדת הערר לעניין ההוצאות.
135. בנסיבות העניין, ומאחר שמדובר בהליך שעניינו תחולת חוק נכי רדיפות הנאצים, אינני סבור כי יש להטיל על המערערים הוצאות משפט בגין ניהול ההליך בפני הוועדות ובפנינו. אציע לחברי לקבוע כי כל צד יישא בהוצאותיו. יצוין כי גם הרשות, בעיקרי הטיעון שהוגשו מטעמה לתיק ע"ו 17971-08-17 (סעיף 17), ציינה כי היא מוותרת על חיוב המערערים בעלות ההליך קמא ועותרת רק למנוע השחתה נוספת של משאבי ציבור בדמות חיובה בהוצאות.
טז. סיכום:
136. בסיכומו של דבר, אציע לחברי ההרכב לדחות את ערעוריהם של המערערים על החלטות הוועדות בחיפה ובבאר שבע, אשר קבעו כי המערערים אינם זכאים לפיצויים מכוח החוק. בנוסף, אציע לקבל את ערעור הרשות כנגד חיובה בהוצאות על ידי הוועדה בחיפה, לבטל את ההוצאות שהוטלו על הרשות לטובת המערערים, ולקבוע כי כל צד יישא בהוצאותיו.
יז. בשולי האמור ולא בשולי העניין:
137. אחריות גרמניה הנאצית לשואת העם היהודי אינה עומדת לדיון. היא מוחלטת וברורה. ואולם יש לזכור כי אנטישמיות, לצורותיה השונות, הייתה קודם לעלייתו של המשטר הנאצי לשלטון, ולא חלפה מהעולם לאחר שגרמניה הנאצית הובסה. גורמי תופעת האנטישמיות רבים וחלקם משתנים מתקופה לתקופה. הטלת כל האשם לפרעות ביהודים באשר הם על הנאצים מחטיאה את המטרה ומסירה אחריות מרבים אחרים שדגלו, ודוגלים עוד היום, באנטישמיות, בתורות גזע ושנאת זרים. ראוי שגם אנו לא ניתן לפורעים ומחוללי אנטישמיות ושנאת זרים, לרחוץ בניקיון כפיהם ולהטיל את האחריות למעשיהם והתנהגותם על הנאצים ואחרים כמותם. ראוי שנלמד מאירועי העבר, ובהם הפרהוד, את משמעות ההסתה, לאן יכולה היא להוליך, ואת תוצאותיה ההרסניות, ונפעל למגרה.
רון שפירא, נשיא
[אב"ד]
השופטת ב' טאובר:
אני מסכימה.
בטינה טאובר, שופטת
השופט ס' ג'יוסי:
אני מסכים.
סארי ג'יוסי, שופט
הוחלט כאמור בפסק דינו של האב"ד.
אנו מורים על דחיית ערעוריהם של המערערים על החלטות הוועדות בחיפה ובבאר שבע, אשר קבעו כי המערערים אינם זכאים לפיצויים מכוח החוק.
אנו מקבלים את ערעור הרשות כנגד חיובה בהוצאות על ידי הוועדה בחיפה, ומורים לבטל את חיוב הרשות בתשלום הוצאות לטובת המערערים.
בהליך שבפנינו יישא כל צד יישא בהוצאותיו.
המזכירות תשלח פסק דין לב"כ הצדדים.
ניתן היום, ג' אדר תשע"ח, 18 פברואר 2018, בהעדר הצדדים.
רון שפירא, נשיא
[אב"ד]
בטינה טאובר, שופטת
סארי ג'יוסי, שופט
המאבק המזרחי 